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国际工程争议解决路径解析本文从国际工程的合同文本出发,梳理相关争议的替代 性争端解决、诉讼或仲裁要点,以期帮助中国企业熟悉并掌 握国际工程争议解决的路径,努力维护自身利益近年来，随着中国政府的“一带一路''倡议推进和中国 企业“走出去"的深化，中国对外承包工程行业如同坐上了 飞速奔驰的“复兴号"，完成营业额和新签合同额均保持高 速增长根据美国《工程新闻记录》杂志(Engineering News-Record) 2020年统计，有74家中国对外承包企业入围 全球最大250家国际承包商，市场份额达25.4%,中国上榜 企业数量和市场份额均居各国承包商之首［1］随着国内产业结构调整和国内企业承包国际工程经验 积累，越来越多的施工企业正在逐步扩大其国际工程业务的 布局无论是国内工程还是国际工程，由于工程自身的专业 性和复杂性、履约时间跨度长、参与主体众多等特性，工程 合同的履行中存在着纷繁复杂的争议因素而国际工程与国 内工程最基本的不同，就是其开始并完成于国外一一是国内 在亚洲的工程项目争议抉择中比较常用的国际商会自2001 年起即开始发布一系列包括《国际商会建筑行业仲裁报告: 有效管理的推荐工具与技巧》［2］在内的报告，从仲裁员选 定、案件管理会议到程序性时间表到仲裁程序中的翻译，手 把手指导企业依据国际通行的规则积极主动地参与国际仲 裁，解决纠纷，维护自身利益。

此类报告也是我国施工企业 承包国际工程，开拓国际市场时可以参考的一个工具箱在国际工程仲裁中，仲裁庭最好是由熟悉建设工程合同 及其解释，具备跨文化交流经验、熟悉建设工程争议解决的 专业人士组成，既具备工程技术知识又具备法律专业知识的 律师是最佳选择从仲裁员的国籍来看，通常是倾向于选择 来自英美的工程法律专业人士，毕竟无论是国际仲裁程序还 是工程合同文本都是深受英美法的影响对于中国施工企业在境外获得胜诉的仲裁裁决，中国企 业可以依据《纽约公约》（香港仲裁，则依据《关于内地与 香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》）在中国境内向 法院申请承认与执行根据《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百九十条，境外仲裁裁决应由当事人直接向被执行人 住所地或其财产所在地的中级人民法院申请执行，而无须通 过境外仲裁机构申请而当仲裁一方当事人向我国有管辖权的法院申请承认 与执行外国仲裁裁决的，另一方当事人不服的，可依据《1958 年纽约公约》第五条第一项和第二项规定及《最高人民法院 关于执行我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知》 第四条的规定，提出仲裁裁决具有：1）仲裁协议签订主体无 主体资格或依据准据法仲裁协议无效；2）仲裁当事人未收 到仲裁员指定或仲裁程序的通知；3）仲裁裁决内容超出仲 裁协议约定的范围；4）仲裁庭组成和仲裁程序不符合约定 或仲裁地的法律规定；5）仲裁裁决尚未对当事人产生约束 力或已被作出裁决的国家的有权机关撤销或中止；6）根据 申请承认与执行仲裁裁决的国家法律，裁决事项不可通过仲 裁形式解决的；7）承认或执行裁决将违反该国公共政策的 等情形的，而请求法院拒绝承认或执行。

实践中，在同一个项目中工程专业人员与法律专业人员 是两条线，专业之间壁垒往往使沟通不畅，而中国的施工企 业必须正视与境外律师之间的沟通难度因此，选择中国律 师与境外律师沟通是一种理性选择此外，仲裁裁决之后的 承认与执行，需要跨境律师作为专业人士去协助推动，企业 才能砌上维护自身利益堡垒的最后一块砖[注][1] 《中国对外承包工程发展报告2019-2020》第3页，[2] 网址链接：Construction Industry Arbitrations -Report of the ICC Commission on Arbitration and ADR -ICC - International Chamber of Commerce (iccwbo. org)施工企业相对不熟悉的环境，其争议解决路径也与国内工程 存在着诸多不同因此，为在国际工程争议中维护自身利益, 中国企业需要熟悉并掌握国际工程争议解决的路径争议解决的起点——合同文本建设工程中的争议往往源于索赔，而索赔的主要依据是 双方签订的工程合同文件工程合同往往不仅规定了索赔的 范围、索赔提起的程序和索赔的处理，更有防止索赔演变成 争端的程序设置，还有关于争端无法通过友好协商处理而诉 诸终局性解决路径一一诉讼或仲裁的规定。

工程合同文件的 不同，合同当事人索赔的依据不同，争议解决的路径也就不 同常见的建设工程合同条件文本主要有FIDIC （国际咨询 工程师联合会，法文 Fede ration Internationale Des Ing e nieurs Conseils, “FIDIC”）合同条件、AIA （美国工程 师协会，American Institute of Architects, "AIA"）合 同条件、NEC合同条件（由英国土木工程师协会编制，是在 1993年版本基础上新修订的，称New Engineering Contract, “NEC”）、世界银行贷款工程建设项目的合同条件以及我国 的建设工程施工合同示范文本等多种合同条件当前我国施 工企业进行对外承包工程的主要市场是亚洲和非洲，在这两 个地区最常用的合同文本是FIDIC合同条件此外，世界银 行与亚洲开发银行提供项目融资的项目也都要求适用FIDIC 合同条件进行项目管理在亚洲和非洲市场，工程承包企业只有熟悉FIDIC合同 条款，才能在国际工程招标投标、合同谈判、设备采购、风 险管理、索赔处理和争议解决等方面从根本上处于有利和主 动的地位。

对于项目管理和合同管理人员而言，不仅要熟悉 FIDIC合同条件中明示索赔条款（1999版红皮书第1.9款延 误的施工图或指示、第2.1款现场进入权等）和默示索赔条 款（1999版红皮书第5. 2款对指定的反对、第7. 3款检查等）, 以做好索赔管理，更要熟悉F1D1C合同条件中的争议解决条 款（1999版红皮书第20条和2017版银皮书第21条等）在工程项目中，索赔并不必然会形成争端，为防止分歧 成为争端（preventing a disagreement from becoming a dispute）, 1999版FIDIC合同条件全面引入了争端裁决委员 会（英文 Dispute Adjudication Board, “DAB”）机制FIDIC 合同条件争议解决条款的一大特色就在于其以DAB机制为核 心的阶梯式争端解决机制，按照争端升级的发展顺序从索赔、 争端避免、争端委员会决定、到友好协商，到最终仲裁以1999版FIDIC红皮书为例，第20.4款规定：“如果 双方间发生了有关或起因于合同或工程实施的争端（不论任 何种类），包括对工程师的任何证书、确定、指示、意见或 估价的任何争端，任意一方可以将该争端以书面形式提交 DAB,并将副本送另一方和工程师，委托DAB作出决定。

''而 根据20.2款和20.3款规定，双方应在投标书附录中规定的 日期前共同任命DAB；如DAB由三人构成，各方均推荐一人， 报另一方认可，第三人由两位已确定DAB成员与当事人共同 协商，商讨后确定为DAB主席；DAB成员的报酬及DAB咨询 过的任何专家的报酬，应在双方协商任命条件时即商定，每 方应承担报酬的一半DAB机制又有常设和临时之分，常设DAB是在承包商实 施工程前任命，此后要定期视察现场，协助双方解决不时出 现的分歧，防范分歧成为争端，缺点是常设DAB的费用较高； 而临时DAB,是只在发生争端时任命，在DAB对争端发出决 定后即告解散对于比较复杂且涉及合同金额较大的国际工 程项目，聘请常设DAB是非常必要的在FIDIC合同条件的国际实践中，DAB作为第三方的委 员会，能起到制衡雇主的作用，平衡雇主与承包商的不平衡 地位有时候项目雇主作为优势一方，会要求项目承包商删 除DAB的相关条款，但承包商与融资人尽量坚持保留DAB条 款，这样可以及时有效地把争议化解在项目施工过程中，大 大降低项目的完工风险在由世界银行等多边开发银行提供 贷款融资的工程项目中，融资方不仅会要求在合同谈判签署 中保留DAB条款，更会要求在开工前DAB成员确定并到位, 建立常设DAB机制，防止项目施工过程中产生的争议导致项 目失败。

FTDIC合同条款的科学性、公正性和严谨性是得到国际 建筑行业广泛认可的，已成为一种国际惯例对于承包国际 工程的中国施工企业而言，熟悉FIDIC合同条件中的争议解 决条款，特别是要在合同签署中保留1999版FID1C合同条 件第20.4款/2017版FIDIC合同条件第21.4款［取得 DAB/DAAB的决定］,在争议避免和争议裁决中利用DAB/DAAB 机制，这也是与国际承包行业惯例接轨的内在要求对簿公堂前的努力——替代性争端解决常见的工程争议解决方式包括：协商(Negotiation). 斡旋(Conciliation)、调解(Mediation ) ＞工程师决定 (Engineer" s decision)、争议评审 (Dispute Review)、 争议裁决(Dispute review)、仲裁(arbitration)和诉讼 (Litigation) o其中最友好的就是协商解决，对抗性最高的 是仲裁和诉讼，而介于此之间的就是替代性争议解决机制 (英文 Alternative dispute resolution,即 "ADR")相比于诉讼和仲裁，ADR着眼于维护双方之间的长期合 作关系，氛围友好；而相对于协商而言，因其一般要引入第 三方，有较为固定的运作机制，比协商更容易预测和控制结 果。

而在工程中常用的一种ADR就是争端裁决委员会，在不 同的合同文本下和不同的语境中会有DAB、DRB、DAAB的叫 法，但大同小异FIDIC系列合同最早自1995版橘皮书《设计-建造和交 钥匙合同条件》(Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey, 20.3)就开始使用 DAB,并在 1999 版 FIDIC 合同条件中进行了全面应用在2017版FIDIC合同条件中， DAB被优化成了争议避免与裁决委员会(Dispute Avoidance/Adjudication Board,以下简称 “DAAB”)，意在 强化和突出委员会在避免争议方面的作用，防止索赔转变为争议我们以2017版FIDIC合同银皮书为例，争端委员会可 以为常设亦可以临时设置，可为独任制也可以由三人组成， 但在较为复杂且合同金额较高的国际工程项目中一般为三 位专家组成的小组，成员具备必要的法律、技术、管理等专 业背景，对争端进行调查和处理如果合同双方选择保留 F1DIC合同条中的DAB/DAAB条款，则在工程开始之前各指派 一名争端委员会成员，再由两名成员共同提名委员会主席。

当工程师或业主无法给出令承包商信服的索赔答复时，索赔 可能会演变成争端此时，双方可依据2017版FIDIC合同 条件第21.3款主动请求DAAB介入并就解决“问题或分歧” (issue or disagreement)提供协助或主持非正式讨论， 或者当DAAB意识到争端不可避免时，也可邀请双方提出请 求，由DAAB介入非正式讨论不是DAAB机制中的必走程序，DAAB在非正 式讨论期间提出的建议也不具有约束力争议(Dispute) 发生时，任何一方都可将争议提交DAAB来取得DAAB的决定 提交争议后，双方应及时向DAAB公开信息，允许其视察工 程现场和设备以便作出决定依据第项规定，DAAB 应在收到提交争议后的84天内作出决定在DAAB作出决定后，任何一方对决定的全部或部分不 满意的，均可在28天内向对方发出“不满意通知"(Notice of Dissatisfact。