中美湿地保护立法比较研究.docx

    中美湿地保护立法比较研究    Reference：本文对中美湿地保护的立法概念、立法体系、立法特色内容等进行了比较，总结了美国湿地保护立法中可供我国借鉴的经验，并为我国湿地保护立法相关内容的构建和完善提出了建议Keys：湿地保护；立法；美国D922.69 ：A ：1006-5377 (2009) 02-0056-06湿地是人类最重要的环境资本之一，也是自然界富有生物多样性和较高生产力的生态系统各类湿地在提供水资源、调节气候、促淤造陆、降解污染物、保护生物多样性和为人类提供生产、生活资源方面发挥了重要作用，是人类和生物物种赖以生存的重要场所美国目前拥有湿地面积约1亿公顷，但在上个世纪人类生产活动和工业发展的掠夺中，美国丧失了近一半的湿地面积，这同时也促进了美国湿地保护立法的发展我国的湿地面积约为3848万公顷，在湿地分布状况、湿地保护的目标以及湿地保护面临的困境方面都与美国有一定的相似性，因此，可以在对比研究的基础上，借鉴美国湿地保护立法的优点，完善我国湿地保护的立法1 美国湿地保护立法评述十九世纪末二十世纪初，美国湿地面积开始大量消减，引起了美国当局对湿地保护的重视，湿地立法也开始兴盛起来。

1.1 美国湿地定义与范围早在1956年，美国鱼类和野生动物局就对本国湿地立法的概念进行了非法律意义上的界定，认为湿地是指“表面暂时或永久的有浅层积水，以浅水植物为特征，包括各种类型的沼泽、湿草地、浅水湖泊，但不包括河流、水库和深水湖”的地域美国湿地的法定定义最早出现在《清洁水法》中，其内容为： “地表周期性或永久性被地表水或地下水淹没或浸没的地区，符合典型的湿生植物的生长条件一般包括沼泽、湿草地、泥炭地和其它相似的区域”该法对湿地概念的界定采取的是严格限制的原则，确定了法律所保护的湿地范围仅限于“介于陆地和水域之间、水位接近或处于地表、或有浅层积水”的区域，而将开阔水体如浅水湖等排除在外随后，美国各州湿地立法也纷纷对湿地的定义和范围作出规定马萨诸塞州定义的“淡水地”指潮湿的低洼湿地、沼泽地、泥沼及其它由地下水、地表流动、停滞水或冰为植物供水至少5个月的区域；有些州的“湿地”是根据水文或指示植物定义的，如罗德岛、新泽西州，大部分州是根据湿地的法定定义来保护湿地各州政府对湿地的定义都比联邦立法所定义的范围要广，且不同的州立法机构对湿地保护的范围也有差别由于各州的湿地状况、对湿地的保护能力和保护目的各有不同，因此各州结合自身的实际情况，对湿地立法概念作出不同界定，均具有一定的合理性。

1.2 美国湿地保护立法体系美国是实行联邦制政体的国家，在湿地保护立法领域，形成了以美国宪法为基础，联邦、州和当地政府湿地保护法三级效率各异、相互配合的体系其中，美国宪法条款与宪法修正案规定的条款对湿地的管辖权、湿地不受政府侵犯、湿地所有权界限的划分等问题进行了明确的规定，是联邦、州、地方湿地保护立法的基础联邦一级制定的有关湿地法规，是湿地保护的主要法律依据，包括美国林业局、美国土地管理局制定的《联邦家畜放牧法》（过量放牧势必会减少水边动植物的栖息地）以及《综合环境回复、赔偿与义务法》、《全国环境政策法》、《河口保护法》、《联邦水污染控制法》、《全国洪涝保险章程》、《联邦水工程法》、《鱼类和野生生物协调法》、《河流与口岸法》、《鱼类和野生生物保护法》、《草地法》、《北美湿地保护法》、《水堤法》、,水资源开发法》等，都对美国湿地保护起到了重要的作用对于各州来讲，联邦湿地法规也并不具有优先适用的效力，因此除了依照宪法授权适用于各州的联邦湿地法规外，各州可以自由制订适用于自己湿地的法规美国较早的州一级的湿地保护法规是新罕布什尔州的《湿地填埋和疏浚法》，该法规定“无论是在潮汐和淡水湿地进行填埋、排水或建设工程，均需取得州政府机关的许可。

此后各州陆续制订了一些湿地法规，如佛罗里达州的《哈德逊湿地保护法》，纽约州的《潮汐湿地法》等目前共有25个州制订了湿地保护法根据所占有的湿地类型的不同，各州对湿地采取了不同模式的立法形式，对内陆湿地，部分州如康州、罗德岛、纽约、马萨诸塞、佛罗里达、新泽西、明尼苏达州等都有综合性的湿地法规，在未制定湿地保护立法的州，内陆湿地一般通过联邦与州合作的水资源规划间接受到保护1.3美国湿地保护立法内容的特色(1)湿地保护立法理念“净减少量为零”是美国湿地保护立法理念的精髓，其实质内容是：任何地方的湿地都应该尽可能地受到保护，转换成其他用途的湿地数量必须通过开发或恢复的方式加以补偿，从而保持甚至增加湿地资源基数该理念不是简单的将湿地保护起来，而是从宏观上保持湿地的总体数量稳中有升，将湿地保护的重点放在恢复和重建、维护和改良上，充分体现兼顾保护和开发这两个相互矛盾的需求体基于这一理念的指导，体现在美国历史上的两个计划中：一个是保护储备计划，这一计划使那些已被转变成种植用途的湿地得以退耕10年；另一个是湿地储备计划，这一计划的主要目的是购买那些已被转为作物生产的湿地的永久地役权，并把它们恢复为湿地 “净减少量为零”的理念，有效处理了湿地开发与保护间的矛盾，既能保证正常的湿地开发活动有序进行，又能防止不当开发造成湿地损害的现象出现。

2)湿地保护的管理机构美国拥有相对悠久的湿地保护立法历史，积累了丰富的湿地保护管理经验对于湿地保护管理权的设置，联邦立法发挥了主要的作用，每一部法律都设立了不同的管理机构 《清洁水法》中规定安全部工程兵部队是湿地主要管理者，其管辖范围包括如淡水湿地、海岸湿地、甚至没有水域系统的孤立湿地，任何替代物质进入任何类型的湿地，都需经工程兵部队许可，环保局负责从专业角度对安全部工程兵部队的保护行为进行审核监督 “沼泽地翻犁条款”的主管机构设定为农业稳定和保护事务局，其职贵包括考察项目的合格性并给予一定的豁免，做现场调查以监督、确保项目按照法律的规定进行这一管理模式的设置能够保证每一部法律都能得到有效的监督和执行，不同的管理部门在不同法律管辖的湿地范围和法律授予的权限范围内行使权力履行义务，相互配合，形成了统一协调的管理体系但这种多头管理的模式也存在一定的局限性，在发生权利义务交叉的时候，需要有一个权威的、统一的机构或立法文件作出处理3)湿地开发活动的许可湿地开发许可制度是美国湿地保护立法中相对完善的制度，根据其1972年《清洁水法》第404条规定，在湿地中的所有开发活动均由工程兵部队审查并决定是否授予许可权；许可权授予应遵循的标准由联邦环保局制定，且环保局有权否决与标准不一致的部队的许可。

同时该法在《河流与港口法》规定的“公众利益审查”标准的基础上，进一步对许可的标准作出了新的规定这一审查标准立足于环境影响之上，规定从四个方面对项目的申请加以审查：第一，不存在环境影响更小的替代措施；第二，该项目对湿地并无重大不利影响；第三，该项目已采用所有使环境影响减轻的合理技术；第四，该项目不违反任何其它法律不依赖于水体的一些项目，许可标准相对宽松，即要求开发者提供证据足以证明除申请中涉及的湿地区域外，没有可替代的其他区域联邦立法中关于湿地开发许可的程序规定也很明了，一般程序如下：工程兵部队在接到一项改变湿地状况的申请之后[来自WwW.L]，应向公众公开申请书并接受公众的书面意见对大型项目，部队应在开发地附近举行听证会，接受公众的书面和口头意见许可程序的影响也渗透到相应的联邦立法中如《鱼类和野生动物协作法》规定部队在审查许可时，应当考虑野生动物保护法规的规定，并与野生动物管理机关磋商申请项目对受保护物种的影响由于在湿地开发许可方面有严格的标准和审查程序，因而大大降低了湿地开发中造成湿地损害的可能性4)关于农业活动的规制湿地资源的破坏，大部分是由于过度和违法开垦、捕鱼、割草、放牧、伐木等农业活动造成的。

但是，根据《清洁水法》的规定，正常的农业和渔业活动无需经过工程兵部队审核许可，因而容易在保护与利用湿地资源之间产生矛盾在1986年《粮食安全法》中这一矛盾得到了解决，该法制定的有关“湿地破坏者”的条款规定，自1985年12月23日以后在湿地改造成的农田里种植作物的人无权从联邦农业补助项目中获益，即无权获得价格保障、谷物保险、灾难援助和低息贷款等利益该条款使当事人在正常的农业和渔业活动中、在开发与利用湿地资源之间得以权衡相应的农业优惠政策与对湿地进行破坏性索取后的所获利益，并能作出理性的选择1986年的《税收改革法》中也有相同性质的规定在湿地储备计划中，对农业活动的规制更为科学，让尽可能多的土地加入湿地储备计划，防止湿地的进一步损失，同时尽可能地对农民的各种农业活动加以控制，防止农业活动对湿地造成破坏，并且建立了惩罚与激励并存的制度，使农民更加积极而自觉地保护湿地当然，这种保护也是以一定的经济能力为基础的，在以保护为主的地区，该规定对湿地保护起到了很大的作用5)关于湿地破坏救济权美国宪法规定，联邦法院只对当事人之间的“案件或争议”有管辖权因此，享有诉权、可启动司法救济程序的人必须是对行政行为不服且与案件有利害关系的人。

它要求原告须表明其与提交法庭的案件或争议有真正的利益关系存在在湿地案件中．依照《清洁水法》 的规定，这种诉权使任何参加了行政许可程序的公民，即任何参与了许可程序且对许可决定不满的公民，均有权向联邦法院就许可决定提请司法审查程序司法救济是权利行使最有效的保障，该规定扩大了提请诉讼的主体范围，使湿地开发活动中的损害行为能更有效地受到法律的规制2我国湿地保护立法现状2.1 我国湿地的定义与范围在我国， “湿地”这一概念始见于1987年《中国自然保护纲要》，其定义为： “沼泽是陆地上有薄层积水或间隙性积水，生长有沼生和湿生植物的土壤过湿阶段，其中有泥炭积累的沼泽称为泥炭沼泽海涂即指沿海滩涂，是指沿海涨潮时被水淹没，退潮时露出水面的软底质的广大潮间平地（潮间带和潮上浪花飞溅带）现在国际上常把沼泽和海涂合称为湿地”目前我国立法上对湿地尚无统一的界定，各类立法文件对湿地的定义宽窄不一，如《土地管理法》中的定义为， “那些尚未施加保护措施的沼泽、滩涂、荒滩等天然湿地”，未将农用地、建设用地等开发过的区域视为湿地 《黑龙江省湿地保护条例》中规定： “湿地是指自然形成的具有调节周边环境功能的所有常年或者季节性积水地段，包括沼泽地、泥炭地、河流、湖泊及泛洪平原等，并经过认定的地域。

该条例肯定了河流、湖泊的湿地属性又如《甘肃省湿地保护条例》中规定： “湿地是指本省境内天然或人工形成的适宜喜湿野生生物生长、具有较强生态调控功能的潮湿地域主要包括常年和季节性沼泽地、泥炭地、盐沼地、湖泊，以及生物功能明显的水域该条例确定的湿地概念将人工开发的部分纳入其中，并包括了湖泊等开阔水域，范围相对宽泛2.2我国湿地保护立法体系我国关于湿地保护的立法也形成了中央立法与地方立法相结合的立法体系，在中央一级，初步建立了包括《中华人民共和国环境保护法》、 《中华人民共和国海洋环境保护法》、 《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国野生动物保护法》和《中华人民共和国水法》等多部法律， 《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》、 《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》、 《中华人民共和国野生植物保护条例》和《中华人民共和国自然保护区条例》等多部行政法规地方立法包括《黑龙江省湿地保护条例》、 《甘肃省湿地保护条例》和《江西省鄱阳湖湿地保护条例》等多部地方法规以及《上海市九段沙湿地自然保护区管理办法》等地方法规2.3我国湿地保护立法存在的不足(1)缺乏专项立法我国目前尚没有一部保护湿地的专门立法。

虽然其他部门的立法对湿地保护的内容有所涉及，但没有结合湿地这一资源的独特性予以保护，对湿地保护的认识也缺乏整体思维湿地的最大价值就在于其的整体生态效应，现有的用相关单行法来保护湿地的做。