法理学研究对象试论.doc

法理学研究对象试论 法理学研究对象试论 【作 者】杨春福/蔡宝刚 【作者简介】杨春福，男，1968年生，法学硕士，现为南京大学法学院讲师蔡宝刚，男，1965年生，现为南京大学法学院93级法理学研究生[内容提要]　　要摆脱法理学研究的扑朔迷离状态，就必须认真思考法理学的研究对象本文认为，法学的基本问题是权利和义务的关系问题，法理学的研究对象就建立在对这一基本问题认识的基础上本文由此提出了法理学研究对象的两个层次时下，我国法学理论界面临的一个重要问题是如何繁荣社会主义市场经济条件下的法学而如何繁荣作为居于法学体系最高层次的法理学则是首当其冲的一个重要问题目前，法理学的研究处于一个扑朔迷离的状态因此，重新审视法理学的研究对象就具有了一定的理论意义　　一、权利和义务的关系问题是法学的基本问题笔者认为，研究法理学的研究对象首先要明了法学的基本问题，这是研究法理学研究对象的出发点在法这一定型化的权利和义务中，权利和义务的关系问题（即两者的矛盾关系，对立统一关系），是指权利和义务这一范畴何者占主导地位（起点、轴心、重心）何者是第一性因素，何者是第二性因素凡是认为在权利和义务关系中，权利占主导地位，权利是第一性的因素，义务为第二性的因素的就是“权利本位”。

〔1 〕凡是认为义务占主导地位，义务是第一性的因素，权利是第二性因素的，就是“义务本位”在权利和义务关系问题上，有一种观点不承认两者对立统一，而认为两者无所谓谁先谁后它们同时产生，同时发挥作用，应实现权利和义务的一致，不能有所侧重这即“权利和义务统一论〔2〕权利和义务的关系问题是法学的基本问题，这是因为：（一）权利和义务的关系问题是贯穿于一切法学的其他问题之中，并构成其内容的本质、核心，是研究和解决其他一切问题的前提和基础对法学中其他一切问题的解决，总是这样或那样地体现着、潜存着对这一基本问题的解决，如法律规范是国家以规则形式作出的权利义务规定法的运行的全部过程也围绕着权利和义务的关系问题展开的法的运行的起点是法创制，前资本主义社会的法的创制自觉或不自觉地以“义务本位”为其指导思想，并将这一指导思想贯穿于法的全部内容之中在资本主义时期，由于商品经济的内在要求和民主政治的建立，这时法的创制必然以权利为逻辑起点，轴心和重心，义务是从权利中派生出来并为权利服务的到社会主义社会，在生产资料公有制和人民民主专政基础上建立起来的法是新型权利本位的法，法的运行的主要环节是执法、司法和守法，这些主要环节的展开也是围绕着权利和义务关系问题的。

权利和义务关系问题也贯穿于一切法的部门之中如我国的民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系，通过民事法律规范的规定，实质上是保护民事主体的合法民事权利得到实现和不受侵犯刑法是通过规定犯罪和刑罚来保证公民的人身权利、民事权利和其他权利等诉讼法通过诉讼当事人诉讼的权利和义务规定来保证诉讼当事人的合法权益不受犯罪正确理解权利和义务的关系问题，我们就能正确法学的其他一切问题如果我们以权利和义务的关系问题为一条红线来贯穿、解释看似零碎的、混沌一片的或神秘的法现象，那我们就会得出一个对法现象的相对清晰的描述或图景这样，我们就能理解社会法现象的发展，也能得出对法问题的合理解决由此可见，把权利和义务关系问题作为法学的基本问题具有重大的认识论和方法论意义，它能使我们的法律避免形而上学和迷失方向，向前健康发展二）古今中外一切法学家在研究法学问题时都自觉不自觉地体现了对这一基本问题的认识和理解贯穿整个西方法律思想史的自然法学派的代表人物都曾在法学的论述中体现了对基本问题的认识古希腊著名政治法律思想家柏拉图以为，法律是实现正义（公道）的手段那么，何谓正义（公道）呢？他说：“实质所谓公道者，只为政府之利益耳并认为人民服从治国者的利益也为公道。

〔3〕17、18 世纪古典自然法学派都以天赋人权论、社会契约论这两种理论作为基础天赋人权论是认为人生而具有生存、自由、平等、追求幸福和财产等的权利社会契约说是指社会中的每个人为使自己的天赋权利得到保障，而在完全平等基础上自愿联合起来建立国家、制定法律法国杰出的启蒙思想家卢梭说道：“要寻求一种结合的形式，使能够以全部共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富；而同时又使每个人与全体相联合的个人只不过是在服从自己本人，并且仍然象以往一样地自由〔4 〕这就是社会契约论所要解决的根本问题 天赋人权和社会契约论作为古典自然法学派代表人物的指导思想贯穿在他们的一系列政治法律的论述中，尽管这两种理论是抽象的，但是他们代表了新兴资产阶级在现实中的利益要求权利和义务关系问题成了他们在其法律思想中所要解决的重要问题19世纪末20世纪初自然法学派开始复兴，法国法学家J·夏蒙等人提倡“复兴自然法”， 要求个人权利和社会权利在理性和正义的制度下相互结合当代西方法理学家、牛津大学法理学教授德沃金·自称自己法理学的核心是“权利论”，其名著《认真看待权利》通过对许多重要的现实问题的论述，阐述了他的权利和义务关系的观点。

他指出，只有政府认真的看待权利，它才能够认真看待法，才能重建公民对法的尊重为此，政府必须接受人类尊严的观念和政治平等的观念，在处理复杂的社会问题时，要注意保护个人权利，法院在处理案件，尤其是宪法案件和棘手案件时，应根据公认的道德原则做出保护个人权利的决定〔5〕人类对权利和义务的关系问题的认识，在历史上经历了一个从自发到自觉的过程在古代和中世纪，由于社会生产力水平低下，人类认识水平的限制， 人类对法学这一基本问题的认识还处于朦胧的朴素的状态中 14世纪到16世纪的文艺复兴和17、18世纪的启蒙运动，在思想领域中用人权反对神权，用人性反对神性，反对蒙味主义和禁欲主义，反对封建等级制度，并努力在现实中实现这些要求这时期许多著名人物在哲学、政治学等方面提出了新兴资产阶级的利益和要求，人们对法学基本问题进入了一个自觉的认识时期资产阶级学者们提出了“天赋权利”或“自然权利”，把公民的权利看作“天赋的、不可剥夺的利益”，是“政治王牌”这些思想和学说在资产阶级的宪法中都得到了明确的体现1776年美国《独立宣言》宣布了“人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。

1789年法国《人权宣言》宣布：“在权利方面，人们生来是而始终是自由平等的”二战以后，联合国宪章宣布“同滋决心欲免后世而遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权、人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念联合国在1948年通过的《世界人权宣言》中把平等、自由、安全、财产等等传统的基本人权概念加以规范化在我国，多数学者已达成一个基本共识，即法的本位是“权利本位”，并对权利和义务的关系问题作了深入的论述，这一重要的观点将为我国法理学的繁荣作出新贡献转载请注明网络来源:政治学论文网) TAG标签： 法理学 对象 法学 义务 法律 基本 研究 问题 关系 权利　　二、法理学的研究对象“法理学”一词本是外来语从语源上看，它来自拉丁语jurisprudentia，原指“法律的知识”或者“法律的技术”在古罗马法学家的著作和查士丁尼法典中，该词有时也被界定为“人或神的事务的概念”、“有关正义或非正义的概念”，相当于广义的法学或法律科学英文中的法理学是指jurisprudence 《不列颠百科全书》关于这一词的解释是：此词在英语中较通常的意义以及本文所指的意义，大体上相当于法律哲学法理学是关于法律的性质、目的、为实现那些目的所必要的（组织上的和概念上的）手段、法律实效的限度，法律对于正义和道德的关系，以及法律在历史上改变和成长的方式。

〔6 〕还需要指出的是，在英语国家里，法理学一词常被用作法律哲学或法哲学（legal philosophy 或philosophy of law）的同义词，并且总是用以概括法学领域的分支学科〔7 〕《牛津法律指南》（中文版为《牛津法律大辞典》）一书中关于“法理学”和“法律哲学”两个条目的解释也都指出这两个词有时作为同义词使用〔8〕在我国，“法理”和“法理学”的概念出现较晚，梁启超先生曾在本世纪初使用过“法理”的概念旧中国的大学里开设过法理学的课程日本法学家穗积陈重的《法理学大纲》曾于1928年由商务印书馆翻译出版解放后，由于我国长期受“左”倾思潮的干扰，“法理学”（法哲学）曾被作为资产阶级的意识形态和专用名词而被禁止使用这可以说在很大程度上是受到了前苏联法学界的影响《苏联大百科全书》曾明确宣布法理学或法哲学是“资产阶级法学的一个分科”我国的《法学词典》（1979年版）把“法理学”解释为“资产阶级法哲学的别称”，同时把法哲学定性为“剥削阶级法学家用唯心主义哲学的方法抽象地研究法的一般旧题的思想学说因此，在这样的背景下，我们套用前苏联法学界的做法，用“国家和法的理论”取代了法理学到八十年代初，我国法学界把国家理论与法的理论作了适当的分离，使法学理论摆脱政治理论的限制而成为一门独立学科。

但此时仍不敢名正言顺地使用“法理学”，而是采用了被某些学者称为“不伦不类”的“法学基础理论”作为“法理学”的别称经过拔乱反正的思想论辩，到80年代中期，“法理学”才获得了“合法”的地位出现在法学殿堂其中一个标志是李达先生写于1947年的《法理学大纲》于1983年被法律出版社出版此后，我国法学教育界陆续出版了一些《法理学》教材现在，法理学的概念已为法学理论界所普遍接受那么，法理学应研究什么？包括哪些内容？由于法律这一特定社会现象的纷繁复杂性，使得法理学的内容变得极为庞杂正如英国法理学家哈里斯（J·W·Harris）风趣地指出：“法理学是一袋杂七杂八的东西关于法律的各种各样的一般思辩都可以投入这个袋中法律是干什么的？法律要实现什么？我们应重视法律吗？对法律如何加以改进？可以不要法律吗？谁创制法律？我们从哪里去找法律？法律与道德、正义、政治、社会实践或赤裸裸的武力，有什么关系？我们应遵守法律吗？法律到底为谁服务？等等这些就是一般法理学所包括的问题，人们可以不管这些问题，但这些问题却并不消失〔9 〕当代美国著名的法理学家波斯纳（Richard A. Posner ）则认为法理学是关于法律这种社会现象最基本的、最一般的和最理论化的分析。

他认为法理学的问题通常包括法律是否以及在什么意义上是客观的（确定的、非个人的）和自主的，而不是政治性的和个人的（Personal），法律正义的含义是什么？法官的恰当的和实际的角色是什么，司法中裁量的作用；法律的来源是什么；法律中社会科学和道德哲学的作用，传统在法律中的作用；法律能否成为一种科学；法律是否进步；以及法律文本解释的麻烦〔10〕从以上引文，我们可以看出，法学家关于法理学的研究对象实际上两类关系，一类是法律和法律制度内部的关系，另一类是法律和其他社会现象之间的关系正如美国已故法学家帕特森（E.Patterson ）所说：法理学是由法律的（of law）一般理论和关于法律的（about law ）一般理论构成的用这样两个命题，人们可以表明有两类法律理论和分析一类关于法律的内在方面（internal）一类关于法律的外在方面（external）〔11〕当然，这种概括是就整个西方法理学而言的，并不是指个别法理学家体系可以这样说，在西方国家，有多少法理学家就有多少法理学体系我们认为法理学的研究对象应包括两个层次一是“一般法”，这是法理学研究对象的第一层次所谓“一般法”有两层含义：其一是指古今中外的一切法，即法理学应是对古今中外一切类型的法及其各个发展阶段的情况的综合研究，它的结论应能解释法的一切现象。

其二是指法的整个领域或整个法律现实，即包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法、诉讼法等在内的整个法律领域，以及从制定到实施的全过程法理学应当以各个部门法和部门法学为。