破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心下.doc

破产保全制度比拟：以美国破产自动停顿为中心(下)付翠英 航空航天大学法学院 副教授　　三、日本倒产保全体系　　日本理论和立法创制的“倒产〞概念源于对“破产〞的狭义认识，即破产仅指破产清算，无法涵盖“公司更生〞、“民事再生〞等破产预防制度以及商法中的特别清算和整理制度倒产法〞则指由?破产法?、?公司更生法?、?民事再生法?、?商法?中的特别清算和整理制度等构成的法律体系在构成倒产法的各个单行法中都规定了保全制度，因此，日本“倒产保全〞完全是一种体系化构建　　日本“倒产保全〞不同于美国法上的“自动停顿〞，呈现以下特点：(1)保全不是自动生效的，而是以法院发布命令的形式进展，在倒产程序开场或之前，法院根据申请或者依职权直接发布保全命令并公告，只有命令送达利害关系人时才生效;(2)保全的对象不限于债务人的财产，还包括债务人的营业及其财产的管理既规定倒产前的保全，也规定倒产后的保全在具体保全措施层面，以法院命令的形式发布，针对不同的保全内容采取不同的保全措施;(3)倒产保全仅适用于倒产程序中，不同于民事保全1989年日本公布的?民事保全法?并不适用于倒产保全，民事保全法仅仅适用于强制执行，完全附随于本案诉讼;(4)各单行法允许法院发布变更或撤销保全的命令，这些命令必须进展公告并送达;(5)利害关系人对破产保全的决定、变更和撤销的命令可以提出即时抗告，即时抗告不具有执行停顿的效力;(6)允许法官在债务人提出申请、同时提供担保的条件下，撤销中止其他程序命令和总括制止命令，命令撤销后相关程序恢复进展。

破产法?和?公司更生法?第27条，?民事再生法?第29条规定，假设法院认为该命令会对申请“强制执行等程序〞的债权人或制止国税滞纳处分造成不当损害，则可对该债权人撤销制止命令　　日本倒产法体系中，因具体单行法的立法目标完全不同，但彼此又有诸如保全的目的、都是为了债权人利益等共性，因此，在具体保全措施上几乎都有一样的制度规定，如其他程序中止命令、总括制止命令、管理保全命令等当然，不同的立法目标在保全制度适用*围上存在一定差异总之，日本倒产保全完全是一种体系化构造，保全制度之间彼此互补，相得益彰以下根据2004年修改后的?公司更生法?、?日本破产法?，对相关保全制度加以介绍　　(一)中止其他程序命令　　?日本破产法?第24条、?公司更生法?第24条、?民事再生法?第26条都规定了发布“中止其他程序命令〞的保全措施所谓“中止其他程序命令〞是指为了维护倒产财产的完整性，申请开场倒产程序时，法院认为必要时可以根据利害关系人申请或依职权，发布命令暂时中止正在进展的与债务人财产有关的程序　　中止的其他程序包括：(1)根据申请前的债权发生的对债务人财产的强制执行、临时扣押、临时处分、或者基于担保债权产生的留置权实行等程序(以下简称为“强制执行等程序〞);(2)对债务人的财产行使企业担保权的程序;(3)与债务人财产有关的诉讼程序;(4)因债务人财产引发的行政程序。

此外，由于破产清算程序、再生程序、更生程序的目标不同，在中止程序的效力层面也有一定差异如果开场再生程序，则，关于再生债务人的破产程序、整理程序和特别清算程序则需要中止;如果开场更生程序，则，在开场前关于公司的破产程序、再生程序、整理程序和特别清算程序也需要中止　　发布“中止其他程序〞命令后，如果债务人或者保全管理人(发布保全管理命令的情况下)提出申请并另行提供担保，法院认为确有必要时，可以撤销对于“强制执行等程序〞的中止命令　　在更生程序申请提出后，法院认为必要时可以依职权对涉及债务人财产的滞纳国税的处分发布中止命令，不过，发布命令前应当听取征收者的意见　　(二)总括制止命令　　“总括制止保全〞是1999年日本?民事再生法?的一个创造根据?民事再生法?第27条的规定，再生程序开场的申请提出后，法院认为根据中止其他程序的保全尚缺乏以实现再生程序的目的时，根据利害关系人申请或依职权，于再生程序开场决定作出之前，可以对所有再生债权人发布制止对债务人财产启动强制执行等命令但是，仅限于事前或同时对债务人的主要财产施以保全处分或者第54条和第79条第1款规定的处分的情形总括制止保全的命令发出后，对债务人财产已开场的强制执行等程序中止。

　　总括执行命令应当说是对其他程序中止命令的补充，通过法官的自由裁量权认定采用其他程序中止命令尚缺乏以实现再生程序的目的时，再发布命令制止提起强制执行等程序2004年修订?破产法?和?公司更生法?时，都吸收了总括制止命令保全制度破产法?、?公司更生法?与?民事再生法?比拟，主要有三点差异：(1)目标不同破产法上的总括制止命令是为了破产债权人能够获得更高比率的清偿;公司更生法上的总括制止命令是为了实现公司更生的目标;民事再生法上则是为了实现民事再生的目的2)使用对象不同破产法和公司更生法把总括制止命令的*围扩大到国税滞纳处分;而民事再生法**未对国税滞纳处分行为加以制止;(3)除外*围不同破产法?允许法院可以适当地将债务人的局部财产排除在总括制止命令的*围之外;?公司更生法?也允许法官可以适当地将强制执行等程序和国税滞纳处分行为排除在总括制止命令之外(第25条第2款)　　(三)管理保全命令　　“管理保全命令〞是指在倒产申请提出后，法院作出决定之前，对法人债务人财产存在不当管理或处分行为影响立法目标实现的，根据申请或依职权，法院发布的任命一个或数个保全管理人对债务人业务及其财产进展管理的命令。

破产法?第91条、?公司更生法?第30条、?民事再生法?第79条都规定了相应的管理保全制度　　(四)其他形式的保全　　各个单行法根据自身特点规定了其他保全形式如?破产法?第28条规定了“有关债务人财产的保全处分〞，?民事再生法?第30条则规定的是“临时扣押、临时处分及其他保全〞　　“有关债务人财产的保全处分〞是指法院在收到破产申请后，作出破产程序开场决定之前，可以依据职权或利害关系人申请，发布命令制止对债务人财产进展处分违反保全处分命令的债务清偿行为无效，债权人是善意时除外　　“临时扣押、临时处分及其他保全〞是指提出民事再生程序开场的申请后，根据利害关系人申请或依职权，在决定再生程序开场之前，法院可以命令对再生债务人的业务及财产进展临时扣押、临时处分以及其他必要的保全措施当法院命令制止再生债务人对再生债权人进展清偿或其他消灭债务的行为时，再生债权人不得主*因违反该保全处分的清偿及其他消灭债务行为的效力但是，只限于再生债权人于行为当时明知该保全处分的情形　　对于其他保全命令，法院可以变更或撤销当事人对发布、变更或撤销的命令可以提出即时抗告，即时抗告不具有停顿执行的效力四、德、法、英等国规定的“破产保全〞　　相对有效而又灵活的美国“自动停顿〞制度和注重体系、针对性强的日本“倒产保全〞体系，德国、法国、英国等国立法规定的“破产保全〞则显得较为松散，可保全*围也更广，保全的侧重点也不同。

如德国的临时管理人制度、法国对于债务人企业股份和投资额转让的规定，英国对于融资租赁的特别规定等　　2004.年修订的?德国破产法?[15]第21条规定，破产法院应当采取一切必要措施，以防止在申请作出裁判之前债务人财产状况发生不利于债权人的变动法院可以：(1)指定一名临时破产管理人;(2)责令制止债务人作出一般性的处分，或者命令债务人的处分只有经临时管理人同意方为有效;(3)停顿或暂时停顿针对债务人的强制执行措施，但以不涉及不动产为限这些措施缺乏以保全的，法院可以强制拘传债务人在讯问后将其交付羁押根据?法国商法典?第621—16—19条的规定，司法管理人一旦开场行使其职责，必须要求企业主或者根据情况采取一切必要的措施，为保全企业对其债务人的权利和保持生产能力一旦开场司法重整的判决，所有第三占有人必须向司法管理人提供文件、会计账册，未指定司法管理人的向债权人代表提交，以便他们进展审查一旦进入司法重整程序，即应对企业财产进展清点未进展财产清点的，不影响行使收回或者退还的权利股份、投资证书或表决权划拨到专门账户进展冻结未经特派法官允许，不得在账户上进展任何运作司法管理人必要时在法人登记册上注明企业领导人股份不得转让。

[16]　　?英国破产法?第10条规定，自提交申请至法院决定是否受理期间，不应当通过或者作出债务人企业解散的决议或命令;有权收取租金的业主或其他人，不应收回出租于债务人的房产，法院特别允许的除外;不应采取行动行使对债务人财产的担保权或者重新占有因融资租赁协议的约定由债务人占有的货物;不应提起或继续其他诉讼程序以及执行或者其他法律程序，且不可以对公司及其财产进展查封[17]　　五、比拟视角下的中国破产保全　　(一)我国现行破产法的规定　　我国1986年公布的?企业破产法(试行)?用2个条文原则性地规定了破产保全制度该法第11条和第12条规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止;债务人对局部债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外为了更准确地适用这两条规定，最高人民法院在“关于贯彻执行?企业破产法(试行)?假设干问题的意见〞第12、19、20条对?企业破产法(试行)?的两个条文进展了细化，从而增强了可操作性，这些解释在最高人民法院2002年发布的?关于审理企业破产案件假设干问题的规定?中得到了补充根本内容是：(1)人民法院受理破产案件后，应当立即通知债务人自收到通知之日起，停顿清偿债务。

债务人正常生产经营所必需偿付的，在清算组成立前应当经人民法院审查批准;(2)人民法院受理破产案件后，应当及时通知债务人的开户银行停顿办理债务人清偿债务的结算业务;债务人的开户银行，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款违反此规定的，扣划无效，应当退回扣划的款项;(3)以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据以下不同情况分别处理：已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权;尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权在企业宣告破产后，终结诉讼;尚未审结并有其他被告或者无独立请求权第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权待破产程序终结后，恢复审理;债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理　　2006年重新公布的?企业破产法?对破产保全制度有所完善，具体内容是：(1)人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效(第16条);(2)人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产债务人的债务人或者财产持有人成心违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务(第17条);(3)人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止(第19条);(4)人民法院受理破产申请后，已经开场而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接收债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进展(第20条);(5)在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。

但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权(第75条)　　新?破产法?相较旧法有所完善，如增强了第三人的义务，增加了对担保权的限制及其救济等制度，但是，与美、日破产保全制度比拟后，不难发现我国破产保全制度还存在许多需要改良的地方　　(二)与外国破产保全之比拟　　1.破产保全的生效　　美国自动停顿的生效是从破产申请开场，且不需要任何条件，自动生效其立法遵循的逻辑是以保护破产财产的完整性为破产立法的首要目标，不管是自愿破产还是强制破产，任何人都负有不得破坏破产财产完整性的义务，善意违反自动停顿原则的，。