合同权利义务的转让问题研究.doc

　　合同权利义务的转让问题研究　　合同转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人[1]合同转让，按照其转让的权利义务的不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务概括转让三种形态　　一、 合同权利转让　　合同权利转让，又称债权转让，是指在不改变债权的内容的情况下，债权人将其债权移转给第三人的法律行为合同权利转让可分两种情形：一是合同权利的全部转让，其附随于债权的从权利一并移转于第三人;二是合同权利的部分转让，此时原债权人与第三人分享债权，有约定的从约定，无约定或未向债务人声明的，可视为连带债权　　(一)合同权利转让的生效要件　　1、须有有效的合同债权存在，且权利转让不改变债权的内容合同债权的有效存在，是合同权利转让的基本前提，以不存在或无效的债权转让给他人，或以已经消灭的债权转让给他人，即为标的不能，转让合同当属无效应注意的是，有瑕疵的合同权利转让效力：第一，超过诉讼时效的债权转让效力诉讼时效届满后债权人丧失胜诉权债权人转让合同权利时，应当告知合同权利诉讼时效期间届满的事实，否则，受让人因受让债权存在瑕疵可以要求转让人承担瑕疵担保责任第二，可变更、可撤销合同和效力待定合同权利转让的效力。

合同权利在效力上有瑕疵，但由于合同权利不是当然无效，可以转让可变更、可撤销合同，如果当事人撤销权消灭或合同依法变更后，权利瑕疵消除，债权转让实现，但因此受到的损失应由转让人赔偿如撤销权行使，合同无效，债权转让合同无效，转让人应向受让人承担缔约过失责任对效力待定合同，在权利人追认后转让合同完成;权利人拒绝追认或经催告权利人不追认时，此合同为无效合同，转让人应向受让人承担缔约过失责任　　2、合同权利的转让人与受让人须就合同权利达成合意权利转让的主体是债权人和第三人，债务人不是债权转让的当事人转让人要具有处分能力，即有处分权且是完全的行为能力人　　3、合同权利转让的对象是合同债权，其本身具有可转让性《合同法》第79条以列举方式规定了三类不得转让的合同权利，即：根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让第一类指有的债权只能是特定的债权人，如果转让将使合同内容发生变更，违反了当事人订立合同的目的如合伙合同中合伙人的权利第二类指当事人有特别约定，约定不违反法律禁止性规定和社会公德，不能擅自转让，否则承担违约责任第三类如民法通则第九十一条规定，依照法律规定应当由国家批准的合同，如未批准，合同转让无效。

　　4、合同权利转让须通知债务人，始对债务人发生效力各国立法例大致有三种规定：一是自由主义，债权自由转让，不必通知债务人二是通知主义，债权转让，通知债务人后生效三是债务人同意主义，权利转让必须经债务人同意才能生效我国《民法通则》第91条采此例，但因受到诸多批评，《合同法》第80条转而采取通知主义，与世界立法潮流相合　　(二)合同权利转让的法律效力　　合同权利转让的法律效力可从两个方面加以探讨：　　1、对内效力，即合同权利转让在转让人与受让人之间发生的法律效力：(1)主合同权利转让给受让人;(2)从属于主债权的从权利也随主债权的转移而转移;(3)转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵;(4)转让人在某项合同权利转让给他人之后，不得就该项权利再作出转让　　关于对内效力，仅就双重转让问题谈一下看法债权的双重转让问题是指转让人将债权转让给一人后，又将同一债权转让给其他人，由此而引起的债权转让合同的效力和债权的归属问题[2]在实践中，应当根据是否通知债务人及债务人是否收到通知，对转让人、受让人和债务人应如何承担责任进行类型化分析：第一，在先的转让合同生效，并且债权转让及时通知了债务人的情况下，此债权转让不仅拘束着转让人和在先的受让人，而且债务人也受转让效力的拘束。

对于在后的转让合同，转让人系无权处分，在先的受让人(真正的债权人)拒绝追认的情况下，后一转让合同无效第二，在先的转让合同生效，但该债权转让事实未通知债务人;而后一债权转让通知了债务人，债务人因此向在后的受让人清偿，债务人因履行适当而消灭债务理论上讲，真正的债权人是在先的受让人，在后的受让人未取得债权却接受债务人的履行，构成不当得利，应当返还在先的受让人[3]但实践中如此操作稍显繁琐，采用保护善意第三人，简化当事人实现权利的程序，善意的在后受让人接受债务人履行后不必返还不当得利，而由在先的受让人向原债权人主张违约责任第三，在两人转让合同都已签订，债务人均未收到债权转让通知的情况下，在先的转让合同有效，在后的转让合同效力待定第四，在两个转让合同都已签订，债权转让均已通知，但债务人先收到第二个债权转让通知的情况下，债务人可以选择向在先的受让人履行或向在后的受让人履行　　2、对外效力，即合同权利转让在生效以后对债务人所产生的法律效力：(1)债务人不再向原债权人履行债务;(2)债务人应负有向新债权人作出履行的义务;(3)债务人在合同权利转让时享有的抗辩权，在合同转让后仍然可对抗新债权人　　关于对外效力，探讨一个问题，关于双务中仅转让债权的问题。

合同权利的单独转让并不损害受让人的合法利益，因为受让人应当明知债务人享有抗辩权;也不会损害债务人的利益，因《合同法》第82、83条规定，债务人可以向受让人主张对转让人的抗辩，并可以主张抵销，也可以向转让人主张权利在合同给付标的物存在质量问题，受让人仅接受权利而不接受义务(维修、更换等义务)，如果债权人向第三人转让是为了逃避其债务，或者其他债权人恶意转让债权的情形，那么合同的另一方当事人可行使撤销权，使债权转让合同无效对于抗辩权，在债权转让中，受让人享有的只是债权，债务人只能针对债权本身存在的瑕疵进行抗辩，而不能向受让人提出独立的诉讼请求，所以债务人不可以对受让人提出反诉具体在质量问题的买卖合同权利转让问题，出卖人转让货款权利，买受人可以向受让人提出质量问题抗辩，以拒绝支付相应价款但是如果买受人提出因标的物存在质量问题造成其他损失的，此为反诉，可以要求出卖人赔偿损失，但不能向债权受让人提出　　(三)债权转让通知及其与诉讼时效中断的法律适用问题　　按《合同法》80条规定内容，对于债权转让通知的效力，我国采取的是通知主义，未经通知，对债务人不发生效力　　1、债权转让通知应由谁发出根据合同相对性理论，原则上应当由实施转让行为的债权人通知。

从《合同法》80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人”的内容看，也应理解为谁转让、谁通知如果原债权人怠于行使通知义务，受让人也可通知债权转让实务上也认可产生通知的法律后果　　2、债权转让通知有无时间上的限制《合同法》对通知时间没有明确限定，因为通知何时到达债务人并不实质影响债务人履行义务因此，何时通知可由当事人自行选择但是，原则上受让人起诉债务人应以通知债务人为条件在实务中，为减少当事人诉累，参照最高法院审理资产管理公司的司法解释，认可在诉讼中债权转让通知的效力，经审理查明债权转让事实属实，可以判决债务人就未履行部分向受让人履行，但是债务人因此受到的损失应当由受让债权人赔偿和负担(如诉讼费用)　　3、债权未转让或债权转让无效情形下债权转让通知的效力如果债务人没未依债权转让通知履行，债权人可撤回债权转让通知，但应当采取与发出通知相同或更为严格的方式，并应当提供债权未转让或转让无效的证据证明，这是因为《合同法》规定除非受让人同意，债权人转让权利的通知不撤销如果受让人不同意，债务人依据表见让与也可向受让人履行，也可援用让与通知对抗债权，也可以撤回通知对抗受让人　　4、债权转让通知与诉讼时效中断。

分两种情况分别进行分析一是单纯的债权转让通知，是不能引起诉讼时效中断的后果债权转让通知在性质上为观念通知，要求相对人接受的意思表示;通知是由原债权人发出，只起通知作用，它不是受让人(实际债权人)的意思表示二是含有催收债权意思的债权转让通知个人认为，资产管理公司因为有司法解释，其有催收债权意思的转让通知能引起诉讼时效中断，这基于国家保护政策;而一般债权转让通知，虽有催收债权的意思表示，但因其已不是实际债权人，其催收无效，不引起诉讼时效的中断有观点认为，从保护债权人利益出发，对此可作为诉讼时效中断情形的例外本人拿不准　　二、合同义务的转让　　合同义务的转让，民法理论上又称债务承担，即由第三人代原债务人承担债务债务承担根据转移的义务范围不同，可分为免责的债务承担和并存的债务承担免责的债务承担指由第三人取代原债务人的地位，成为合同中新的债务人，完全承担原债务人所负有的全部债务，而原债务人则脱离债的关系并存的债务承担又称债务加入，指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起承担向债权人履行债务的义务[4]并存的债务承担可分为按份债务承担与连带债务承担合同义务转让的方式：一是债权人与第三人之间的协议;二是债务人与第三人订立的协议。

　　(一) 合同义务转让的性质和生效要件　　合同义务转让的性质，是债务人之特定的承受，即第三人对原有债务的承受而非新债务的负担债务承担系无因行为债务人与第三人订立债务承担协议的生效要件：(1)须有有效的债务存在;(2)转让的债务具有可转让性;(3)须有以债务承担为内容的协议：(4)债务承担协议须经债权人同意债权人同意，明示或默示均可　　(二) 合同义务转让的效力　　1、债务人脱离债务关系，而由承担人直接向债权人承担债务　　2、债务人基于债权债务关系所取得的对于债权人的抗辩权转移给承担人，可以履行抗辩权(全部)，但债务承担本身为无因行为，因而承担人不得以承担债务的原因为由对抗债权人　　3、从属于主债务的从债务，移归承担人负担，仅该从债务专属于原债务人自身的除外　　(三) 第三人代为履行　　第三人代为履行，又称履行负担，是指第三人表示或者第三人与债务人协议，由第三人代债务人清偿债务，第三人未取代债务人的地位，债权人不得直接向第三人请求履行债务，债务人也应对第三人的不履行或者不适当履行承担合同责任　　(四)免责的债务承担是否经债务人或债权人同意的问题　　1、债权人与第三人订立免责的债务承担协议，是否需经过债务人的同意。

观点很多，个人意见认为在原则上应将债务人同意作为合同生效的要件此协议有利于债权人，是否利于债务人不一定，第三人自愿代其履行债务的原因不好认定有可能造成简单问题复杂化，因此，应以债务人衡量利弊有明确表示后方认定转让是否有效在实务上，如果债权人与第三人订立免责协议，没有经债务人同意，第三人已经履行的，债务人如提出第三人有恶意或从中收益的证据可抗辩，否则予以认可，但给债务人造成的损失，应赔偿　　2、债务人与第三人订立免责的债务承担协议，是否需经债权人的同意合同法有规定，应当经债权人同意转让债务协议成立后不必然生效，债务人应及时通知债权人，待债权人同意后方能生效;债权人未收到通知，知道债务已转让，并接受第三人的履行的，对履行部分应认定债权人同意要注意与第三人履行的区别　　三、合同权利义务的概括转让　　合同权利义务的概括转让，是指由原合同当事人一方将其债权债务一并转让给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务合同权利义务的概括转让，可为全部债权债务，也可为部分债权债务部分概括转让的，有约定的按约定，无明确约定的，出让人与承受人之间成立连带关系概括转让的情形可分为合同承受和企业合并、分立两种　　(一)合同承受　　合同承受是指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人同意，由第三人取代自己在合同关系中的地位，承受合同中规定的权利义务。

概括转让兼具单纯的债权转让和单纯的债务转让，因而在法律适用上，适用债权转让和债务转让的相关规定　　1、合同承受成立的生效要件：第一，须有合法有效的合同存在第二，得承受的合同应为双务合同第三，原合同当事人。