法律推理中的法律理由和正当理由张保生.pdf

法律推理中的法律理由和正当理由张保生‘内容提要:法律推理具有逻挥方法和审判制度的双重属性,它的发展经历了一个从前者向后者的演进 过程法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程法律解释作为该过 程的一个环节,是以正当理由阐释法律理由而获得法律推理大前提的手段关健词:法律推理法律解释法理学法律邃辉学法律推理是一个世界性法学难题美国法学家孙斯坦说:“几乎在每个 国家,法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而 且是极其复杂的有时它又似乎根本不是一种推理形式〔1〕雅各布·A·斯坦也曾谈到一种有趣的现象,尽管美国法院里每天都在进行法律推理,但法学院里 至今尚未开设法律推理课程,如果让法学学生和律师给法律推理下个定义,他们的反应则是张口结舌〔2〕法律推理之所以呈 现为这样一个难题,重要因素之一在于它既涉及法律方法又涉及审判制度,既涉及思维逻辑又涉及行为实践,既是法律的又超出法律国内关于法律推理的现有研究多将其t 于法律逻辑学的框架 内进行分析探究,这对于法律推理技术的精致化确有很大贡献,尤其考虑到我国法学理论研究缺乏分析法学传统以及法治建设对法律推理技术精致化的迫切需求时,更是如此不过,如果局限于法律逻辑学,将很难真正 理解实践中的法律推理,法律推理不 只是从大、小前提导出结论的逻辑方法,也是人类法律思维不断理性化而发展起来的审判制度,对法律推理的探究不仅需要逻辑学的视角,也需要社会学、伦理学等其他视角。

本文的核心是法律推理中的法律理由和正当理由问题第一部分试图揭示法律推理作为逻辑方法和审判制度的双重属性,它所经历的从逻辑方法向审判制度演进的发展过程,以及它所映射出的审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹第二部分,从法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程展开论述,旨在分析现代法律推理学说产生的背景及其在研究角度或层次上 的分化第三部分讨论法律推理与法律解释的关系,旨在阐明法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程,构成法律推理的一个环节一、法律推理作为逻辑方法和审判制度的分野法律推理在西方法律语境 中有两种用法:一种是 法理学或法哲学上的用法,指的是一种法治理念.中国政法大学教授感 谢邓正来教授对本文初稿提 出了宝贵的批评愈见〔l〕 〔美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理 与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社20 04年版,第1页〔2〕Ja c o卜A、 srein,L老卯25加ct a‘o,Legal R‘”g:叭a:r‘rr?以str‘etofC O lumbi:B ar,20 0580法律推理中的法律理由和正当理由或审判制度;另一种是法律逻辑上的用法,指的是解决法律问题的逻辑推理方法。

这两种用法 反映了法律推理的两种不同属性法律推理作为逻辑学的研究对象比作为法理学的研究对象要早得多解决法律问题的逻辑推理方法早已存在,中世纪西欧法学家已将辩证推理方法运用于司法判决,并确立 了法律具有高于政治权威的至上性〔3〕这些思想成果归功于亚 里 士多德以来逻辑思维的发展法律推理自身的发展经历了一个从逻辑方法向审判制度演进的过程,它映射出审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹从历史上看,法律推理的审判制度是作为半理性和专断审判制度之否定形式出现的,它既与“前法律社会”神明裁判等非理性、愚昧的裁判方式相区别,又与人治社会半理性、专断的审判制度相对立相比之下,法律推理的逻辑方法则具有超社会形态的纯粹理性形式法律推理的逻辑方法,包括演绎推理、归纳推理、模糊推理和概率推理等方法,均有其独立的逻辑思维发展轨迹,更多地受到科学思想发展而不是社会制度变迁 的影响在这个意义上,我们更倾向于把辩证推理视为哲学方法 而非逻辑方法,并倾向于把类比或类推推理 归人实践理性或经验方法这样,与法律推理之法理学研究相对应的法律逻辑学,应该是关于法律推理的形式理论法律推理 逻辑方法的广泛运用无 疑对法律制度的变革起了重要促进作用,这主要表现 在 两个方面:第一,逻辑是法律推理的认识工具,遵循一定的逻辑路线有助于完成事实认定和法律适用 的任务;第二,逻辑是公正司法的程序保障,它对审判的确定性、一致性或一贯性具有重要制约作用。

然而,从历史上看,仅凭逻辑的力量要冲破专制审判制度是远远 不够的,因为“专制国家是无所谓法律的法官本身就是法律”〔4〕封建社会的法律以阶级利益为价值取向,以强制命令为核心,突出地表现为“王权至上”,法律在王权面前只具有象征意义由于没有树立规则的权威,一切重大事项最后都要“决之人主”,统治者的意志或君主命令可轻易取代法律规则而成为法律推理 的大前提;另一方面,由于王权独裁的控制力有限,致使法官在处理具体问题上拥有无限的自由裁量权,判决具有不确定性和正当化程度低的人治特点,这便导致了阶级正 义和对特权者的保护法律规则既然没有权威,审判活动便会摆脱正义标准的制约,转而追求效率目标,要 查 明案件事实,最简捷的手段便是刑讯 逼供即使像包公这样被称为“青天”的审判官员,在遇到疑难案件时,最后 的杀手钢也不过是“大刑伺候”这样,刑讯逼供的效率性对审判方式就形成一种正 反馈,使审判者运用法律推理判案的内在动力日益萎缩法律推理的根本特征是以法律规则为大前提的推理,法律规则的至上性,使它须臾不能被皇帝圣旨或行政命令所替代否则,就不能说法律推理的审判制度已经建立起来法律推理作为一种新的审判制度,其产生和发展 是与近代法治及市场经济公平竞争原则的确仪密切联系在一起的。

它与允许刑讯逼供的专制审判制度之根本区别在于平等“讲理”,以公开辩论或论证的方式认定事实和适用法律近代资产阶级启蒙思想家对封建社会严酷的司法制度进行J’无情的批判,提出了“天赋人权”、“自由、平等、博爱”的思想,在司法领域则主张赋予当事人广泛的诉讼权利,反对专制的司法制度欧洲资产阶级革命后,西方各国都用宪法和法律规定了体现人权与民主的诉讼代理制度、辩护制度和律师制度〔5 )这些制度及作为其集中体现 的司法 独 立原则所确仅的以权利为中心、以规则为依据、以辩护为保障的司法制度,为法律推理审判制度的确立提供了空气和土壤‘拉德布鲁赫从刑事程序的发展史出发认为,法律推理方法萌芽于中世纪封建国家的诉讼 程序,形成于专制国家的纠问 程序,而在宪政 国家当事人 主 义的交叉询问程序中才作为一 种审判制度得以确(3〕 这不仅表现在“法官们认为忠于法律和上帝甚至要胜过忠于他们的国王”,同时还表现在“强 调一致适川法律的必要性”参见【美〕哈罗德·J .伯尔曼:《法律与革命一一西方法律传统的形成》.贺卫方等译.中国大百科全 书出版社199 3年版,第92页〔4)〔法〕孟德斯鸿:《论法的精神》上册,张雁深译.商务印书馆196 1年版,第76页。

〔5〕 参见程荣斌主编:《中国律师制度原理》,中国人民大学出版社19 9 8年版,第1 9页法学研究2006年第6期立〔6〕法律推理从人治社会法官的自发活动变为一种法定义务和审判制度,表明其为专制裁判的一种否定形式它以市场经济为基础,以民主政治为土壤,以法律规则为前提,以为司法结论提供正当理由为目的,因而又成为维护法治的必要手段法院在法治社会争端解决中的作用,在于它是一个供人“讲理”的场所或 中立机关伯顿说:“法律推理的首要特征是,它被用 于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程 “法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和 可证明为正当的纠纷解决结果〔7〕作为一种文 明的现代审判制度,法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动,辩论的平等性表现为,“在进行裁判的法庭上,任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器”〔引法治社会的法庭是讨论何为判决理由的论坛,这个论坛在性质上和学术论坛并无本质区别,法官、检察官和律师具有完全平等的地位,只能通过“讲理”的方式来说服人,这与审判官员居高临下、动辄“大刑伺候”之“不讲理”或非讲理的审判方式是完全不同的。

在公开的法庭上,无论当事者各 自有什么样的社会属性,他们都被视为具有对等的、独立的人格,不受任何非合理力量的支配在这种理性支配的场合,说明义务被高度地规范化,任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许,完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论〔9 1在这种对论过程 中,检察官、诉讼律师和法官的推理形成一种互动关系,他们都在努力影响对方的同时 自觉不自觉地受到对方推理的影响,判决结果则产生于这种相互作用的合力正 是通 过平等辩论,才使判决理由越来越凸现,案件事实越来越清楚,法律解释越来越趋于一致〕二、法律推理是运用法律理由和正当理由的法庭决策过程法律推理中“讲理”之理 不是具体的日常生活道理,而是法律理由和正当理由理由(re a s on ) 是推理(:e as oning)的词源汉语中的“推理”对应着几个英文概念:( l )re a s on in g,即推理、论证、讲理 和理由,〔’ “沱的词根是r eas on (理由)理由是在法理学意义 上理解法律推理的一个重要概念,所谓“理由是法律的灵魂,法的存在理由变了,法律也就变了”[ l l〕法律方法论的“核心存在于(有效)法律规范的解释和系统阐述中。

更确切地说,它被许多道德的和其他实体的理由所缠绕而存在于制定法、先例等字面意思的描述中”[ l2〕(2)i nf er enc e,即推论,表示“推断的结果,(逻辑上的)结论”该词是法律逻辑学术语我认为,如果用“法律推论”来指称解决法律问题的逻辑推理方法,以区别于法理学意义上的“法律推理”,可能会在学术讨论中减少许多歧义3)英语中还有一些专门表示逻辑推理方法的词,如de du ction指演绎法或演绎推理,i n du cti on指归纳法或归纳推理一般来说,推理是指“由一个或几个已知的判断(前提)推出新判断(结论 )的过程”[ l3〕这类似亚里士多德的必然推理或证明的推理,[ l4〕主要指三段论推理 (de d u ct io n)或演绎推理法律三段论推〔6〕参见〔德〕 拉德布普趁:《法学导论》.米健、朱林译,中国大百科全书出版社1 997年版,第120页以下〔7) 〔美」史蒂文·J .伯倾:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译.中国政法大学 出版社20 00年版,第8、1 0页8) 【日〕松浦好治:《 裁判过程与法的推论》.李道军译,载刘士国主编:《法解释的基本问题》,山东人民出版杜20 0 3年版。

〔9)〔日]栩瀚孝雄:《 纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政 法大学 出版社 1 99 4年版,第12 7页以下〔10〕参见张其春、蔡文萦编:《 简明英汉词典》.商务印 书馆,1 963年版;吴光华主编:《现代英汉综合大辞典》,上海科学技术文献出版社,19 90年 版;了 石必Amo rl c a陇r‘扭平众ti o、即 可t人E”g￡i劝肠二g‘甲,4‘h“.,3”to n:Hou:hto nMifr 一in位,.,2000.〔川《 英汉法律词典》,法律出版社1 98 5年版,第69 0页t一2〕A leks ande :Pe czenik.O,L a二andR 州,Kluwe :Ae ade : nicPublishe rs.1989,p一7.[13〕 (现代汉语词典),商务印书馆19 9 6年修订本〔14〕参见苗力田主编:《亚 里士多德全集》 卷I前、后分析篇和论题篇,中国 人 民大学出版社199 0年版82厂法律推理中的法律理由和正当理由理是法律逻辑学的研究领域,但它不局限于这个领域推理的另一个含义是论证,即通过辩论,运用论据来证明论题真实性的过程,目的是为所获得的结论提供理由。

这类似亚 里士多德的辩证推理或修辞推理亚氏认为,由必然推理 向辩证推理 发 展的原因在于,“并不是所有知识都是可以证明的”,我们并不总能得到其真实性不容怀疑 的必然前提,。