合同的担保和保全课件.ppt

合同法合同法主讲教师主讲教师    王瑞霞王瑞霞联系方式：联系方式：合同的担保和保全第六章第六章  合同的担保和保全合同的担保和保全Ø节次：节次：–第一节第一节   合同的担保合同的担保–第二节第二节   合同的保全合同的保全Ø目的与要求目的与要求–合同的担保和保全是合同的担保和保全是合同权利实现的重要合同权利实现的重要保障，相关内容需要保障，相关内容需要全面掌握，并能熟练全面掌握，并能熟练加以应用加以应用合同的担保和保全第一节第一节   合同的担保合同的担保Ø一、合同的担保概述一、合同的担保概述Ø（一）合同担保的概念（一）合同担保的概念–合同担保是指依照法律规定或当事人的约定而设立合同担保是指依照法律规定或当事人的约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施的确保合同义务履行和权利实现的法律措施Ø（二）债的担保的分类（二）债的担保的分类–1、一般担保与特别担保、一般担保与特别担保–2、人的担保、物的担保和金钱担保、人的担保、物的担保和金钱担保–3、原担保与反担保、原担保与反担保合同的担保和保全Ø（三）合同担保的特征（三）合同担保的特征Ø1、从属性、从属性Ø2、补充性、补充性–补充性，是指合同担保一经成立，就在主债的补充性，是指合同担保一经成立，就在主债的基础上补充了某种权利义务关系。

基础上补充了某种权利义务关系–但通常只有在其所担保的债务没有得到履行或但通常只有在其所担保的债务没有得到履行或者没有得到完全履行时，补充的义务才履行者没有得到完全履行时，补充的义务才履行Ø3、相对独立性、相对独立性合同的担保和保全二、保证二、保证Ø（一）保证的概念（一）保证的概念Ø（二）保证合同：保证人－－债权人（（二）保证合同：保证人－－债权人（例一例一））–1、保证合同的性质、保证合同的性质Ø单务合同单务合同Ø无偿合同无偿合同Ø诺成性合同诺成性合同Ø要式合同（要式合同（书面形式书面形式））Ø从合同从合同Ø附延缓条件的合同附延缓条件的合同–2、保证人－－具有代为清偿债务能力的法人、其他组织、保证人－－具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人或者公民，可以作为保证人合同的担保和保全Ø3、保证合同的内容、保证合同的内容–（（1）被保证的主债权的种类、数额）被保证的主债权的种类、数额–（（2）债务人履行债务的期限）债务人履行债务的期限–（（3）保证的方式，即是一般保证还是连带责任保证）保证的方式，即是一般保证还是连带责任保证–（（4）保证范围）保证范围Ø法定保证范围法定保证范围–（（5）保证期间）保证期间–（（6）双方需要约定的其他事项）双方需要约定的其他事项Ø4、保证合同无效的法律后果、保证合同无效的法律后果–债权人、保证人根据各自过错程度承担缔约过失责任债权人、保证人根据各自过错程度承担缔约过失责任 –《担保法》《担保法》司法解释司法解释合同的担保和保全Ø（三）保证方式和保证责任（（三）保证方式和保证责任（例二例二））Ø1、一般保证－－保证人享有先诉抗辩权－、一般保证－－保证人享有先诉抗辩权－－承担补充责任－承担补充责任Ø2、连带保证－－保证人无先诉抗辩权－－、连带保证－－保证人无先诉抗辩权－－承担连带责任承担连带责任–当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。

按照连带保证承担保证责任Ø3、特殊保证形式、特殊保证形式–（（1）最高额保证）最高额保证–（（2）共同保证）共同保证合同的担保和保全Ø（四）保证期间与诉讼时效（（四）保证期间与诉讼时效（例三例三））–约定保证期间：（约定保证期间：（解释解释））–法定保证期间：为主债务履行期届满之日起法定保证期间：为主债务履行期届满之日起6个月个月Ø1、一般保证的保证期间与诉讼时效、一般保证的保证期间与诉讼时效–保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，从判决或者仲裁裁决保证期间适用诉讼时效中断的规定，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效Ø2、连带保证责任的保证期间与诉讼时效、连带保证责任的保证期间与诉讼时效–保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；债权人要求保证人承担保证责任的，从人免除保证责任；债权人要求保证人承担保证责任的，从其日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

其日起，开始计算保证合同的诉讼时效合同的担保和保全Ø（五）保证人的求偿权（（五）保证人的求偿权（例四例四））Ø（六）保证人的抗辩权（六）保证人的抗辩权    –1、一般保证中的、一般保证中的先诉抗辩权先诉抗辩权–2、保证人享有的债务人的抗辩权、保证人享有的债务人的抗辩权    –3、保证人的专属抗辩权、保证人的专属抗辩权  Ø（（1）主合同无效抗辩权主合同无效抗辩权Ø（（2）保证合同无效抗辩权保证合同无效抗辩权Ø（（3）保证期间抗辩权保证期间抗辩权Ø（（4）特殊免责抗辩权特殊免责抗辩权合同的担保和保全Ø特殊免责抗辩权具体表现为四种情形：特殊免责抗辩权具体表现为四种情形：–（（1）保证合同约定，在保证期间债权人将主债权转让给）保证合同约定，在保证期间债权人将主债权转让给第三人，保证人免除保证责任的，按照约定第三人，保证人免除保证责任的，按照约定–（（2）在保证期间内，主债权人未经保证人书面同意，许）在保证期间内，主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让部分，保证人免除保证责任可债务人转让债务，对转让部分，保证人免除保证责任–（（3）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人同意，）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人同意，与主债务人协议变更主合同，如果加重债务人的债务的，与主债务人协议变更主合同，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

保证人对加重的部分不承担保证责任–（（4）保证所担保的同一债权同时存在物的担保，债权人）保证所担保的同一债权同时存在物的担保，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，如应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，如物的担保是由债务人自己提供的，主债权人放弃物的担物的担保是由债务人自己提供的，主债权人放弃物的担保，保证人在其放弃范围内免除保证责任保，保证人在其放弃范围内免除保证责任物权法物权法））合同的担保和保全三、定金三、定金Ø（一）定金的概念和特征（一）定金的概念和特征Ø定金的特征：定金的特征：–1、定金合同应当采书面形式，是从合同定金合同应当采书面形式，是从合同–2、定金应当在合同订立时或履行前完成交付定金应当在合同订立时或履行前完成交付–3、定金合同以定金的实际交付为生效要件，是、定金合同以定金的实际交付为生效要件，是实践合同实践合同–4、定金含有多种功能定金含有多种功能–5、定金的最高限额法定（不得超过主合同标的、定金的最高限额法定（不得超过主合同标的额的百分之二十）额的百分之二十）合同的担保和保全Ø（三）定金的效力（三）定金的效力Ø我国现行法上的定金为证约定金兼违约定金。

我国现行法上的定金为证约定金兼违约定金Ø定金的效力归结为三方面：定金的效力归结为三方面：–一是证明合同的成立；一是证明合同的成立；–二是抵作价款；二是抵作价款；–三是适用定金罚则三是适用定金罚则Ø定金罚则：给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金罚则：给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金定金，收受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金 合同的担保和保全第二节第二节   合同的保全合同的保全Ø一、合同保全的概念一、合同保全的概念–即合同之债的保全，是指法律为防止因债务人责任即合同之债的保全，是指法律为防止因债务人责任财产的不当减少或不增加危及债权人的债权实现，财产的不当减少或不增加危及债权人的债权实现，允许债权人采取一定的措施或手段，以保护其债权允许债权人采取一定的措施或手段，以保护其债权–合同保全制度，包括债权人的代位权和撤销权制度合同保全制度，包括债权人的代位权和撤销权制度Ø合同保全制度赋予合同债权一定的对抗第三人的效力，合同保全制度赋予合同债权一定的对抗第三人的效力，是债的对外效力的典型表现是债的对外效力的典型表现Ø合同保全不同于民事诉讼中的财产保全。

合同保全不同于民事诉讼中的财产保全Ø？合同保全与合同担保、违约责任的区别？合同保全与合同担保、违约责任的区别合同的担保和保全ØA公司将新办公大楼工程承包给了公司将新办公大楼工程承包给了B公司双方在建筑工程承包合同公司双方在建筑工程承包合同中约定：工程款为中约定：工程款为2000万元，工期为一年，工程完工后结清全部工万元，工期为一年，工程完工后结清全部工程款合同签定后，程款合同签定后，B公司雇请工人甲、乙等七十人开始施工工公司雇请工人甲、乙等七十人开始施工工程按期完工，程按期完工，B公司将新大楼交给公司将新大楼交给A公司使用，但公司使用，但B公司尚欠工人甲、公司尚欠工人甲、乙等工资合计乙等工资合计56万元甲、乙等人多次向万元甲、乙等人多次向B公司催要未果，于是向公司催要未果，于是向法院起诉了法院起诉了B公司，要求给付所欠工资法院判决公司，要求给付所欠工资法院判决B公司败诉但在公司败诉但在判决执行过程中，判决执行过程中，B公司的所有员工，包括其法定代表人均不见踪公司的所有员工，包括其法定代表人均不见踪影在查找影在查找B公司的财产过程中，甲、乙等人发现，公司的财产过程中，甲、乙等人发现，A公司尚欠公司尚欠B公公司工程款司工程款180万元未付。

万元未付A公司称，之所以未付清工程款，是因为新公司称，之所以未付清工程款，是因为新大楼的工程质量存在问题大楼的工程质量存在问题A公司同时称，工程完工后双方只进行公司同时称，工程完工后双方只进行过一次结算，此后一年多，过一次结算，此后一年多，B公司一直未向其主张过这笔工程款公司一直未向其主张过这笔工程款甲、乙等人就甲、乙等人就B公司所欠的工程款向法院起诉了公司所欠的工程款向法院起诉了A公司请回答以下公司请回答以下问题：问题：　　　　–（（1）甲、乙等人起诉）甲、乙等人起诉A公司所依据的是什么权利？应当以谁的名义提公司所依据的是什么权利？应当以谁的名义提出？出？–（（2）甲、乙等人在诉讼中提出，要求）甲、乙等人在诉讼中提出，要求A公司支付其欠公司支付其欠B公司的全部公司的全部180万元工程款这种要求能否得到法院支持？为什么？万元工程款这种要求能否得到法院支持？为什么？ 合同的担保和保全Ø二、债权人的代位权（合同法第二、债权人的代位权（合同法第7373条）条）Ø（一）代位权的概念和特征（一）代位权的概念和特征–指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，以致指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，以致危及债权人的债权实现时，债权人可以以自己的名危及债权人的债权实现时，债权人可以以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人债权的权利。

义向人民法院请求代位行使债务人债权的权利–特征：特征：Ø代位权针对的是债务人消极不行使权利的行为；代位权针对的是债务人消极不行使权利的行为；Ø代位权的行使需债权人向人民法院提起诉讼；代位权的行使需债权人向人民法院提起诉讼；Ø债权人是以自己名义代位行使债务人之权利（？债权人是以自己名义代位行使债务人之权利（？代理代理））Ø代位权是法定权利（债的权能之一），而非义务代位权是法定权利（债的权能之一），而非义务合同的担保和保全Ø（二）代位权的行使要件（二）代位权的行使要件–1 1、债权人对债务人的债权合法、确定（、债权人对债务人的债权合法、确定（？？），且已届清），且已届清偿期偿期–2 2、债务人怠于行使其、债务人怠于行使其到期债权（是否需要确定？）到期债权（是否需要确定？）Ø前提：能够行使（不存在行使权利的障碍）而不行使前提：能够行使（不存在行使权利的障碍）而不行使Ø债权人只有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利，才不构成债权人只有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利，才不构成““怠于怠于””Ø债务人和次债务人协商延长还款期限如何理解？（债务人和次债务人协商延长还款期限如何理解？（公报案例公报案例））–3 3、债务人的债权非、债务人的债权非专属于债务人自身的债权专属于债务人自身的债权–4 4、债务人的怠于行使损害了债权人的债权、债务人的怠于行使损害了债权人的债权Ø债务人的财产不足以清偿其债务，债权有保全的必要债务人的财产不足以清偿其债务，债权有保全的必要Ø债务人的债权即将时效届满，或次债务人即将破产时怎么办？债务人的债权即将时效届满，或次债务人即将破产时怎么办？合同的担保和保全Ø（三）代位权的行使（三）代位权的行使–1 1、行使主体：债权人、行使主体：债权人–2 2、代位行使的权利范围、代位行使的权利范围Ø理论：债务人现有的非专属于其自身的财产权利理论：债务人现有的非专属于其自身的财产权利Ø我国合同法：非专属于债务人自身的到期债权我国合同法：非专属于债务人自身的到期债权–3、行使方法、行使方法Ø债权人须以自己的名义提起代位诉讼债权人须以自己的名义提起代位诉讼Ø诉讼应以次债务人为被告，将债务人列为第三人诉讼应以次债务人为被告，将债务人列为第三人Ø债权人行使代位权时应债权人行使代位权时应尽到善良管理人的注意尽到善良管理人的注意–4、代位权行使的界限：、代位权行使的界限：Ø以以债权人（范围？）债权人（范围？）的债权为限（剩余部分如何实现？）的债权为限（剩余部分如何实现？）–但同时不得超过次债务人对债务人所负的债务额但同时不得超过次债务人对债务人所负的债务额合同的担保和保全Ø（四）代位权行使的效力（四）代位权行使的效力–1 1、传统民法认为，代位权行使的后果直接归属于债务人，、传统民法认为，代位权行使的后果直接归属于债务人，成为全体债权人的共同担保。

入库规则）成为全体债权人的共同担保入库规则）Ø《合同法》司法解释（一）规定相反，赋予债权人直接受偿权《合同法》司法解释（一）规定相反，赋予债权人直接受偿权Ø第第2020条：债条：债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 Ø？比较两者？比较两者–2 2、次债务人得对抗债务人的抗辩权，均可用来对抗债权、次债务人得对抗债务人的抗辩权，均可用来对抗债权人 （如：诉讼时效届满、同时履行、抵销等抗辩）（如：诉讼时效届满、同时履行、抵销等抗辩）–3 3、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，形成、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，形成债权人的偿还费用请求权；但债权人胜诉时，债权人的偿还费用请求权；但债权人胜诉时，诉讼费用诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（？）由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（？）合同的担保和保全三、债权人的撤销权三、债权人的撤销权Ø（一）概念和性质（一）概念和性质Ø1 1、概念、概念–撤销权，又称废罢诉权，是指在债务人实施的撤销权，又称废罢诉权，是指在债务人实施的减少财产的行为危及到债权人的债权实现时，减少财产的行为危及到债权人的债权实现时，债权人得请求法院撤销债务人行为的权利。

债权人得请求法院撤销债务人行为的权利Ø与代位权的不同在于：针对债务人以积极行为使财与代位权的不同在于：针对债务人以积极行为使财产减少害及债权人的行为产减少害及债权人的行为Ø2 2、、性质性质–兼具请求权和形成权的特点，是债权的权能兼具请求权和形成权的特点，是债权的权能–与可撤销合同中的撤销权区别与可撤销合同中的撤销权区别合同的担保和保全Ø（二）撤销权的构成要件（二）撤销权的构成要件Ø（（1 1）债权人对债务人存在着合法有效的债权）债权人对债务人存在着合法有效的债权–首先，该债权以财产的给付为内容首先，该债权以财产的给付为内容–其次，债权人的债权不必届清偿期其次，债权人的债权不必届清偿期Ø（（2 2）债务人实施了减少财产的法律行为）债务人实施了减少财产的法律行为–债务人的行为发生于债权成立之后并成立有效债务人的行为发生于债权成立之后并成立有效–债务人的下列行为不得申请撤销：债务人的下列行为不得申请撤销：Ø（（1 1）身份行为身份行为Ø（（2 2）事实行为事实行为Ø（（3 3）非以财产为标的的行为）非以财产为标的的行为–如：债务人的不作为，债务人拒绝受领某种非债利益的行为，以提供如：债务人的不作为，债务人拒绝受领某种非债利益的行为，以提供劳务为目的的行为等劳务为目的的行为等Ø（（3 3）债务人的行为害及债权－－清偿资力不足）债务人的行为害及债权－－清偿资力不足Ø（（4 4）针对有偿行为－－要求受益人的恶意（明知））针对有偿行为－－要求受益人的恶意（明知）合同的担保和保全Ø例六例六Ø王某为开服装加工厂，向李某借了王某为开服装加工厂，向李某借了10万元，购买了机器设备。

合同约定还万元，购买了机器设备合同约定还款期限为款期限为2年，利息为同期银行存款利息的年，利息为同期银行存款利息的2倍两年后，眼看还款日期将倍两年后，眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄还款期限到了，李经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某后王某在某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某后王某在拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要还给李某，不如便宜以还给李某，不如便宜以l万元的价格将一台价值万元的价格将一台价值5万元的汽车卖给他王某万元的汽车卖给他王某表示同意其间，王某父亲病故，其父有个人合法遗产表示同意其间，王某父亲病故，其父有个人合法遗产20万元，其母早亡，万元，其母早亡，继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇车祸而残疾，生活困难，王某明确表继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇车祸而残疾，生活困难，王某明确表示放弃自己的继承权。

两个月后，王某的财产经核算共拍卖了示放弃自己的继承权两个月后，王某的财产经核算共拍卖了6万元李某万元李某得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的汽车收回，重新拍卖而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求汽车收回，重新拍卖而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要法院认定王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要求赵某向自己返还汽车，以冲抵债务求赵某向自己返还汽车，以冲抵债务Ø1．李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为．李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为？为什么？？为什么？Ø2．李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？．李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？ 合同的担保和保全Ø（三）撤销权的行使（三）撤销权的行使–1 1、行使的主体：债权人、行使的主体：债权人–2 2、可撤销的债务人行为、可撤销的债务人行为–依合同法包括：依合同法包括：Ø(1)无偿转让财产的行为；无偿转让财产的行为；Ø(2)放弃到期债权的行为；放弃到期债权的行为；Ø(3)以明显不合理的低价转让财产的行为。

以明显不合理的低价转让财产的行为Ø(4)以明显不合理的高价收购他人财产的行为以明显不合理的高价收购他人财产的行为Ø(5)债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保的行债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保的行为为Ø(6)恶意延长到期债权的履行期的行为恶意延长到期债权的履行期的行为 合同的担保和保全Ø3 3、行使的方法、行使的方法–债权人必须以自己的名义，向人民法院提起诉讼，债权人必须以自己的名义，向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销债务人害及债权的行为受益请求人民法院撤销债务人害及债权的行为受益人或者受让人为诉讼中的第三人人或者受让人为诉讼中的第三人Ø4 4、行使的范围：以债权人的债权为限、行使的范围：以债权人的债权为限Ø5 5、行使期限、行使期限–①①普通期限：普通期限：1 1年，自债权人知道或者应当知道撤年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算销事由之日起计算–②②最长期限；最长期限；5 5年，自撤销事由发生之日起计算年，自撤销事由发生之日起计算合同的担保和保全Ø（四）撤销权的效力（四）撤销权的效力Ø1 1、对债务人的效力：行为溯及自始无效对债务人的效力：行为溯及自始无效。

Ø2 2、对受益人的效力：财产的返还、对受益人的效力：财产的返还Ø3 3、对债权人的效力、对债权人的效力–行使撤销权的债权人有权请求受益人向债务人返行使撤销权的债权人有权请求受益人向债务人返还所受利益，但该利益属于债务人的责任财产，还所受利益，但该利益属于债务人的责任财产，应作为债务人的全体债权人的共同担保应作为债务人的全体债权人的共同担保–债权人行使撤销权所支出的必要费用，债权人行使撤销权所支出的必要费用，应由债务应由债务人负担；第三人有过错的，第三人应当适当分担人负担；第三人有过错的，第三人应当适当分担合同的担保和保全例一例一Ø1999年年3月，王某因经营需要，向胡某借款月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同合同万元并订有借款合同合同约定还款期为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有约定还款期为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以该有限责任公司的名义为限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以该有限责任公司的名义为王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该有限责王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该有限责任公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人。

王某找到作个任公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人王某找到作个体工商户的好友张某作保证人，张某口头向胡某答应，为王某的债务提体工商户的好友张某作保证人，张某口头向胡某答应，为王某的债务提供担保胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力遂要求张某供担保胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力遂要求张某在与王某的借款合同中的保证人拦中签字张某碍于与王某的情面，在在与王某的借款合同中的保证人拦中签字张某碍于与王某的情面，在王某的请求下，便在该保证人栏中签字后因王某无力还款，胡某便要王某的请求下，便在该保证人栏中签字后因王某无力还款，胡某便要求张某承担保证责任张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担求张某承担保证责任张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担保证责任为此引起纠纷问：保证责任为此引起纠纷问： Ø1．某国有有限责任公司能否作为．某国有有限责任公司能否作为保证人保证人？为什么？？为什么？Ø2．保证合同能否采用口头形式？为什么？．保证合同能否采用口头形式？为什么？Ø3．张某应否承担保证责任？为什么？．张某应否承担保证责任？为什么？合同的担保和保全例二例二Ø甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为数额为500万元，借款期限为２年，年息为万元，借款期限为２年，年息为6%。

因甲公司和丙公司、丁因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担证担保，担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任后甲公司与乙银行推迟还款期限保证责任后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复因甲公司到期无容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷问：力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷问：Ø1．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司、丁公司为何种保证责．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司、丁公司为何种保证责任方式？任方式？为什么为什么？？Ø2．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债权是承担连带责任，还是按份责任？权是承担连带责任，还是按份责任？为什么为什么？？Ø3．本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？．本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么为什么?合同的担保和保全例三例三Ø甲公司向乙银行分别借有甲公司向乙银行分别借有500万元和万元和600万元的款项。

第一万元的款项第一笔借款为笔借款为1999年年12月月30日，保证人为丙公司第二笔借款日，保证人为丙公司第二笔借款为为2000年年12月月30日，保证人为丁公司保证人丙公司、丁日，保证人为丁公司保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均末约定期限对第一笔款项约定的公司对上述两笔款项均末约定期限对第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式上述保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式上述两笔款项借款期限均为两笔款项借款期限均为1年2001年年5月月1日，乙银行起诉甲日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司于公司偿还第一笔款项，甲公司于10月月1日还款日还款l00万元乙银万元乙银行便于同年行便于同年10月月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任；日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任；丙公司以保证期间已过为由拒绝承担丙公司以保证期间已过为由拒绝承担2002年年7月月5日，乙日，乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，并同时起诉丁公司承担银行起诉甲公司偿还第二笔款项，并同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司拒绝承担保证责任保证责任，甲公司无力还款，丁公司拒绝承担保证责任Ø【问题】丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？【问题】丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？合同的担保和保全例四例四Ø甲企业欠乙企业的货款甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾万元，已逾5年，其间，乙企业年，其间，乙企业一直未向甲企业追偿。

乙企业发现其对甲企业的债权已一直未向甲企业追偿乙企业发现其对甲企业的债权已过诉讼时效，便找到丙企业，要求丙企业为乙企业提供过诉讼时效，便找到丙企业，要求丙企业为乙企业提供保证担保，丙企业考虑到与乙企业的长期合作关系，未保证担保，丙企业考虑到与乙企业的长期合作关系，未经甲企业同意便与乙企业签订了保证担保协议保证期经甲企业同意便与乙企业签订了保证担保协议保证期间为两年在该两年时间里，乙企业与丙企业的关系恶间为两年在该两年时间里，乙企业与丙企业的关系恶化，乙企业便以该保证担保协议要求丙企业承担保证责化，乙企业便以该保证担保协议要求丙企业承担保证责任，遭丙企业拒绝为此引起纠纷任，遭丙企业拒绝为此引起纠纷Ø【问题】【问题】Ø1．丙企业对乙企业的债权应否承担保证责任？．丙企业对乙企业的债权应否承担保证责任？为什么为什么？？Ø2．丙企业如若承担了保证责任以后，是否有权向债务人．丙企业如若承担了保证责任以后，是否有权向债务人追偿？为什么？追偿？为什么？合同的担保和保全Ø第七条第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

务人不能清偿部分的二分之一 Ø第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一债务人不能清偿部分的三分之一 合同的担保和保全Ø第一百七十六条第一百七十六条　　被担保的债权既有物的担保　　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任人承担保证责任提供担保的第三人承担担保责提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

任后，有权向债务人追偿 合同的担保和保全依担保法和最高法院的依担保法和最高法院的司法解释司法解释：：Ø(1) 自然人为保证人应具有完全民事行为能力和偿债能力自然人为保证人应具有完全民事行为能力和偿债能力Ø(2)企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或者其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效的股东或者其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效Ø(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，保证合同有效如电影发行公如无其他导致保证合同无效的情况，保证合同有效如电影发行公司、出版社所签订的保证合同，应为有效合同司、出版社所签订的保证合同，应为有效合同Ø(4)国家机关原则上不得为保证人但经国务院批准为使用外国政府国家机关原则上不得为保证人但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　或者国际经济组织贷款进行转贷的除外　　Ø(5)其他组织可以作为保证人其他组织可以作为保证人Ø(6)企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人的原因，不宜充任保证人–企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，保证合同有效企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，保证合同有效 合同的担保和保全Ø书面形式书面形式的体现：的体现：–(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；协议的，保证合同成立；–(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；带责任并为债权人接受的，保证合同成立；–(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。

视为保证合同成立 合同的担保和保全Ø《担保法》《担保法》第十七条第十七条 　当事人在保证合同　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证人承担保证责任的，为一般保证Ø《司法解释》《司法解释》第十九条第十九条　两个以上保证人　两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证当认定为连带共同保证　　连带共同保证的保证人以其相互之间　　连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持法院不予支持  合同的担保和保全Ø第三十条　保证期间，债权人与债务人对主合同第三十条　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

保证责任　　债权人与债务人对主合同　　债权人与债务人对主合同履行期限履行期限作了变动，作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间的或者法律规定的期间　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任合同的担保和保全Ø第三十二条第三十二条　保证合同约定的保证期间早于　保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月保证期间为主债务履行期届满之日起六个月　　保证合同约定保证人承担保证责任直至　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年日起二年Ø第三十五条第三十五条　保证人对已经超过诉讼时效期　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

支持 合同的担保和保全Ø第十七条第十七条 　　… … 一般保证的保证人在主合同纠纷一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：的权利：Ø（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；务发生重大困难的；Ø（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；序的；Ø（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的合同的担保和保全Ø第十二条第十二条 　合同法第七十三条第一款规定　合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

请求权等权利 合同的担保和保全。