民法中强制性规范—兼论公法私法接轨立法途径规范配置技术.doc

民法中的强制性规——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规配置技术　　关键词: 强制性规/配置/公法/私法/接轨　　容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典部各种规之间的关系，在整个法律体系，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务其中，宪法中的规和纯粹行政法的规属于前置型的强制性规，不宜安排到民法典部，仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规属于外设型的强制性规，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规以及铺设通往公法管道的强制性规属于设型的强制性规，则应安排在民法典部　　引言　　公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界围，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题　　公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规则担当着“顶梁柱”的作用，规设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规的合理配置来体现的。

在这个意义上可以说，强制性规的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面正是基于这一认识，通过对强制性规的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规与公、私法“接轨”的关系来展开　　本文旨在论证：在公法与私法 “接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典部各种规之间的关系，在整个法律体系，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务其中，宪法中的规和纯粹行政法的规属于前置型的强制性规，不宜安排到民法典部，仍应保留在宪法和行政法中;为实现特定公共政策目标的强制性规属于外设型的强制性规，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规以及铺设通往公法管道的强制性规属于设型的强制性规，则应安排在民法典部只有这样，公法与私法方可在立法的层面完成“接轨”的任务　　一、前置型强制性规(公法上的强制性规与民法的关系)　　前置型的强制性规是指“前置”于民法的公法规，包括作为民法规立法基础和依据的宪法规， [1]以及以民事关系为“基础”的行政管制规。

这类规的设置所要解决的是，公法上的强制性规如何与民法中的规协调和配套的问题调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法，本来各有领域，规原则与技术也大异其趣，当国家扩大对私领域的干预后，公私法之间的龃龉才日渐增加，此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位，这一点，各国民法纵使不像荷兰新民法那样明文规定，实际运作起来也莫不如此 [2]因此，上述两种类型的公法规就成为前置于民法的强制性规　　(一)前置于民法的宪法规　　宪法是国家的根本大法，是所有部门法的立法基础和依据我国宪法在“序言”中对此作出了明确宣示， [3]第5条第3款又进一步规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触民法作为部门法之一，尽管其规的是人民之间的关系而有其特殊性(比如尽管宪法的位阶高于民法，债务人原则上仍不能对债权人主其宪法上的权利)，但这种规领域的特殊性还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论，不论民事立法者或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法秩序的独立王国 [4]在这一点上，理论界和实务界均不存在较大争议。

争议不大的还有另外一点，那就是，宪法上的所有规(包括民事立法方面的规)都是强制性规，不允许任何人对其变通适用　　基于上述判断，宪法上关于民事立法方面的规定，就理所当然地成为了前置于民法的强制性规就我国宪法而言，这些规主要包括：(1)关于民事立法权的规定(第62条第3项、第67条第2、3、4、7、8项、第89条第1项);(2)关于经济体制和分配制度的规定(第6条、第7条、第8条、第11条、第15条);(3)关于平等原则的规定(第33条第2款、第48条);(4)关于公序良俗原则的规定(第53条)(5)关于权利义务对等、一致的规定(第33条第4款);(6)关于尊重和保障人权的规定(第33条第3款);(7)关于民事主体的规定(第16条、第17条、第18条、第33条第1款);(8)关于财产权及其限制的规定(第9条、第10条、第12条、第13条);(9)关于保护人身权的规定(第37条、第38条、第39条、第40条、第41条);(10)关于身份权(亲属权)的规定(第49条);(11)关于知识产权保护的间接规定(第20条、第22条、第35条、第47条);(12)关于劳动者的权利和义务的规定(第42条、第43条、第44条、第45条)。

　　上述规定均是我国宪法关于民事立法方面的规定，作为前置于民法的强制性规，宪法上的规所“强制”的是立法机关的立法行为，这意味着，立法机关必须根据宪法所赋予的“民事立法权”，在宪法所确定的“经济体制和分配制度”的框架，基于宪法关于“尊重和保障人权”的要求，依照宪法所确立的“民事立法原则”，制定公平、合理的民事法律，对“民事主体”依据宪法所享有的具有民事性质的“基本权利” 提供周到的保护这既是立法机关的权力，更是立法机关的职责如果没有做到这一点，即使不算立法机关的“渎职”，至少也是立法的“滞后”或者“疏漏”但是对于民事纠纷的当事人和民事法庭，宪法上关于民事方面的任何规定，都没有直接的约束力换言之，宪法关于民事方面的规定，既不能成为民事纠纷当事人寻求法律救济时的请求权规基础，也不能作为法官审理民事案件作出判决的直接依据，它对民事法官的影响只有在解释民法规并需要根据“合宪性解释”方法才能确定民法规的确切含义时，宪法关于民事方面的规定才有其对法官的间接拘束力但“合宪性解释”作为法律解释众多方法当中的一种，并非在任何情况下都有其适用的余地合宪性解释”只有在文义解释、法意解释和目的解释均无法确定法律规的确切含义时，才有适用之余地。

[5]更为重要的是，在民事审判实践中，任何解释方法的运用都只是法官用于论证自己选择和适用的法律是否正确的一个说理工具，作为判决的直接依据的，仍然是也只能是成文的民事立法(大陆法系)、判例(英美法系)，即使在两者都“缺席”的情况下，填补空缺的也依次是习惯、法官造法和学理、惯例(瑞士民法典第1条)，而不是宪法的相关规定拉伦茨指出，宪法上的规定只有在下述两种情形，法院才有直接具体化宪法原则的机会：法律漏洞不能以其他方式填补，或者，法律本身——特别是应用诸如“善良风俗”之类须填补的概念——赋予法官具体化的余地 [6]　　综上所述，前置于民法的宪法规是通过三种方式“进入”到民法中的：一是通过赋予立法机关民事立法权(既是权力又是职责)，将宪法中关于民事方面的原则性规，通过立法的方式转化为具体的民法规，进入到民法中来其拘束对象是立法机关，其强制性表现为：立法机关必须严格依照宪法关于民事立法的权限、原则和规进行民事立法，既不能对宪法的相关规定有所保留，更不能“变通适用”，否则就是违宪二是通过“合宪性解释”的方法，间接“进入”到民法三是在民事立法存有漏洞时，(受诉)法院以民法中的一般条款(又称空白条款、白地条款)为依据，在其他方法无法填补该法律漏洞时，根据“基本权利对第三人效力”的原则，将宪法中关于民事方面的规定作为填补法律漏洞的依据，而间接地进入到民法中来。

[7]其拘束对象包括法院和当事人，但其强制性都只是间接的：对于当事人来说，与其说其行为“违宪”，不如说其行为违反了民法中的某个一般条款;对受诉法院而言，作为判决依据的，仍然是民法中的某个一般条款，宪法中的相关规定只起着填补漏洞的作用，且需具备两个前提条件——一是没有其他方法可以填补该漏洞，二是宪法的相关规定在该一般条款文义的涵摄围　　(二)前置于民法的行政法规　　1.公法与私法的“接轨”问题　　现代社会的立法在兼顾“自治”与“管制”的目标下，公法与私法呈相互交错和融合的态势，已如前述但这种“交错与融合”并非“融为一体”，而是在公、私法相对分立的前提下相互学习和借鉴，以彼之长，克己之短从“诸法合一”到公、私法“分立”，再到公、私法的“交错与融合”是立法模式上的“否定之否定” ，绝非又要回到“诸法合一”的老路上去分立”仍然是基础和根本，否则就没有“交错与融合”可言正因为如此，现代国家的立法者亟需解决的一个立法技术上的重大难题便是公、私法如何成功地实现“接轨”的问题这不仅涉及法律部门的分工与协作问题，更为重要的是，如何使以“自治”为导向的私法规与以“管制”为目标的公法规，能够在同一法律体制下的各部门法(不管是民法还是行政法)里和谐共处而不扞格，达致双方既可“各为其主”、“相互监督”，又能“齐头并进”的和谐状态。

这当然包括宪法与民法的“接轨”问题，但由于宪法与民法具有“母子关系”，因而二者的“接轨”实质上是宪法规的民事法化，是一项由“原则法”向“具体法”转化的作业，坦白讲，其技术难度不算太大　　难度大的是民法与行政法的“接轨”问题民法和行政法虽以“兄弟”相称，但难分“长幼”，且天生“性格不合”，经常发生“瓜”但在共同的目标面前，“兄弟俩”又时常能够“两肋插刀”，“团结互助”，显示出和谐的一面永钦的如下论述为民法与行政法关系的上述“风貌”提供了极为有力的佐证他认为：　　“让平等主体间的民事规，主要的或附带的承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率明显管制取向的例子，美国反托拉斯法中让联合或独占行为的被害人有请求三倍损害赔偿的权利，最可以说明与此相对的，民事立法者在建构市场交易机制时，有时也会考量到自治条件的不足，而引进国家行政管制或甚至刑事制裁，以加速自治条件的完善，公司法、保险法、著作权法等，都是这样的例子但更多时候，立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制，比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等，和交易有关的证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等，在作这类立法时，立法者不能只从民事的角度出发，也不能只从行政管理的角度出发，两者各有其独立意义，不能偏废却又相互为用，立法者必须在同一部法律里把这两种规作政策理念上和规技术上的缝合。

[8]　　笔者认为，民法与行政法的“接轨”问题包含两个面向：“分立”和“接轨”，即首先要弄清“分立”，然后才有可能恰当地“接轨”分立”既是“接轨”的前提，也是另外一种形式的“接轨”这里有必要提及公、私法的分立与融合所产生的“模糊区”问题　　2.公法与私法之间的“模糊区”　　尽管人们对公、私法划分的所有标准都存在质疑，但是非常清楚的一点是，并非法律领域中的所有问题都是“公、私兼顾”的无论依据何种标准，划分的结果中总有相当一部分是属于“纯粹”的私法的领域，也同样有相当一部分是属于“纯粹”的公法的领域，这可谓是公、私法划分结果中的两个极端但在这两个极端之间，还存在着边界极不确定的“模糊区”，在这个“模糊区”里，既没有“纯粹”的公法问题，也没有“纯粹”的私法问题，对于这些问题的解决一般都需要“公、私兼顾”，甚或“双管齐下”　　民法和行政法分别是私法与公法的典型代表，因此，上述见。