证券跨国发行与交易中的法律监管问题刍议.doc

证券跨国发行与交易中的法律监管问题刍议 随着国际金融一体化的日益加深，现代科学技术的普遍运用，国际贸易中政治壁垒的消除，证券市场的发展愈趋全球性，证券交易与发行行为日趋国际化但是，证券市场的国际化的发展，在方便国际证券交易和分散投资风险的同时，也为各种跨国证券违法犯罪活动和过度投机行为的产生创造了新的机会因此，如何在国际化的同时加强法律监管，以有效遏止和抑制证券违法犯罪活动和过度投机行为，已成为摆在世界各国尤其是证券市场正向国际化迈进的我国面前的一项紧迫任务了　　一、 相关国际组织对证券跨国发行与交易行为的法律监管　　（一）国际证券监管委员会组织　　国际证券监管委员会组织（isoco）是一个常设国际性组织， 成立于1974年，总部设在加拿大的蒙特利尔到目前为止，已有84个国家和地区的证监机构成为isoco的正式会员 该组织的宗旨是：通过成员机构的合作，保证在本国及国际范围的有效监管，以维持公正和高效的市场；通过交换信息和交流经验，发展各国的国内市场；共同努力建立国际证券发行与交易的规范和有效监控；互相帮助，通过严格执法和有效稽查来保证市场的公正性isoco共有三个委员会，即执行委员会、 技术委员会和新兴市场委员会。

在这三个委员会中，对证券跨国发行与交易行的法律监管起主导作用的则是技术委员会　　技术委员会由世界上大多数发达市场的证监机构组成，其工作分为五个工作小组来执行第一工作小组负责审议国际会计、多国信息披露与稽核，即一级市场的监管第二工作小组负责证券、期货交易、结算、交割三个环节的监管，即二级市场的监管第三工作小组负责经纪机构、投资银行、财务顾问机构等的监管，即中介机构的监管第四工作小组负责法规执行，目前主要研究防止及打击利用国际互联网进行非法活动，比如跨地区的内幕交易第五工作小组负责投资基金业的监管，研究为集体投资机构提供健全的操作规则在五个工作小组的协调一致的努力下，技术委员会发表和通过了一系列有关国际证券监管的报告、决议以及建议标准1994年10月，技术委员会发表了《监管不力和司法不合作对证券和期货监管者所产生问题的报告》，介绍了技术委员会从不合作的司法机构获取信息的方法，强调了在减少证券欺诈和泛滥方面进行合作的好处在其1994年东京会议上，该工作小组通过了一份《承诺国际证券监管委员会组织监管标准和相互合作与援助基本原则的决议》，决议要求所有成员对他们是否能够向国外证券和期货监管者提供相互援助与合作作出一个书面评估并不断加以改进。

1995年10月，技术委员会制定了《跨国共同基金指南》，其中包括10条跨国共同基金全球管理的国际准则，其目的主要在于通过颁布统一的风险管理和信息披露要求来保护投资者，减少共同基金跨国经销的障碍1996年春季，技术委员会为加强对市场监管和违约过程的监控，颁布了几项建议标准：用以识别大额风险的起动水平；在监管者之间发展信息共享协议，设立违约过程的透明度标准；客户头寸信息披露；以及当成员公司违约时，处理余额、资金和资产的最好方法1998年春季，技术委员会还发布了《证券公司及其监管当局风险管理与控制指引》，目的是增强公司和监管当局对国内、国际风险管理及控制架构的认识　　从历史和现实来看，isoco是在证券、 期货市场的国际监管与调控方面做得最好的国际组织她的突出贡献首先在于制定、通过了一系列协议、标准与准则截止1993年，isoco已通过了8个正式协议，分别是：《国际商业行为准则》（1990）、《洗钱》（1992）、《国际审计标准》（1992）、《金融合并监管》（1992）、《清算和结算》（1992）、《国际会计标准》（1993 ）、 《现金和衍生产品市场间的协调》（1993）、《跨国证券和期货欺诈》（1993）。

这些协议和上述技术委员会发布的报告、决议、建议标准被各国所采用，对各国证券与期货市场的发展起到了规范作用此外，isoco 为打击国际证券与期货领域的各种犯罪制定了有关制度规则，并且付诸了跟踪、打击等具体活动，对抑制和惩治证券业欺诈犯罪活动的国际合作起到了巨大的推动促进作用　　（二）欧洲联盟　　欧盟（原欧共体）自1979年以来，通过了一系列旨在协调各成员国证券市场经营与监管的重要指令根据《罗马条约》和《马斯特里赫特条约》，“指令在要取得的结果上，对成员国具有拘束力，但在方式与方法的选择上，留待各国当局决定因此，欧盟理事会制定有关证券的指令已直接纳入各国国内法而为各国所遵守　　到目前为止，欧盟理事会在证券领域已制定了以下指令：（1 ）《市场进入指令》（1979），规定了证券发行商必须遵守的条件2 ）《上市细节指令》（1980），规定了当股票、债券和股权证书被允许列入证券交易目录时应提供的信息项目3 ）《中期报告指令》（1982），规定了中期报告的最低标准4）《共同基金指令》（1985），对共同基金的运作作了规范5）《主要持股指令》（1988）， 主要对持股额超出10％以上的大股东要求公开信息以保护投资者的利益。

6）《公告说明书指令》（1989）， 对公告说明书的制作做了统一要求7）《内幕交易指令》（1989）， 试图协调欧盟各国关于内幕交易的规则，要求各成员国明令禁止内幕交易，为各成员国颁布或修订有关内幕交易的法规确立了最低标准　　（三）国际证券交易所联盟　　在日益增长的跨国证券投资的推动下，成立于1961 年， 由全世界40多个主要证券交易所组成的国际证券交易所联盟（fibv）重新焕发了勃勃生机作为一个非政府的民间监管组织，fibv近年来进行了一次大规模的机构重组，并决意在金融市场国际化和证券化领域扮演一个更为重要的角色fibv宣称自己将致力于通过提高会员交易所的自律标准来建立一个高效、公平、安全的市场体系，从而充分保护国内和国际投资者，并不遗余力推动会员交易所在制定充分合理的国际证券发行、交易和结算准则方面的合作此外，fibv还加强了与其它民间组织的合作1990年11月，fibv与国际律师协会（iba）和国际会计师联合会（ifa）达成了共同合作研究世界资本市场的协议此后不久，fibv、 iba 、ifa联合发布了有关证券监管的三个报告 第一个报告详列了国际证券交易适用国内法所引发的主要问题；第二个报告分析了解决这些问题的可供选择的方法；第三个报告则提出了一些结论性意见和行动的建议。

注：see international capital group. part paper oninterhational regulatory issuses title page（1991））　　（四）区域性证券监管协会　　在对证券跨国发行与交易行为的国际监管方面，一些区域性证监协会也发挥了重要作用，其中最主要的有北美证券管理协会（nasaa ）和美洲证券监管者委员会（corsa）北美证券管理协会由美国、 波多黎各、墨西哥、加拿大等国证监机构组成近年来，nasaa 把对证券跨国发行与交易行为的监管与执行着重提上了其议事日程，并极力鼓励其成员国在相互之间、成员国与非成员国之间进行国际证券监管方面的合作1990年，nasaa 还完成了一份有关其成员国在与国际证券欺诈行为作斗争中所发挥作用的综合性报告，并在该报告中提出了进一步的行动建议注：see peter e. millspallgh. global secarities trading： thequestion of a watchdog.geo.wash.j.int‘l and econ. vol.26.no.2.1992.p365.）美洲证券管理者委员会（corsa）成立于1992年， 其成员国有阿根廷、加拿大、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、洪都拉斯、墨西哥、巴拉圭、秘鲁、美国、乌拉圭和委内瑞拉。

corsa 也采取了一系列措施来促进该地区证券市场监管的合作与协调　　除上述国际组织之外，国际证券管理者协会（issa）、国际证券市场协会（isma）、国际证券和互换交易委员会（isda）、国际会计准则委员会（isac）、经济合作与发展组织等在对证券跨国发行与交易行为的法律监管方面也进行了许多卓有成效的工作　　二、世界各国对证券跨国发行与交易行为的法律监管　　（一）通过国内法进行规制　　七十年代以来，世界各国政府为达到国内经济发展的某一特定目的，在其证券市场国际化的发展过程中，均采取过临时性的或是较为长久性的不同程度、不同形式的规制措施　　在国内证券进入国际资本市场方面，大多数国家均依法逐项审批或以行政法规的形式规定其进入的条件如澳大利亚、芬兰、德国、意大利、爱尔兰法律规定均需审批西班牙法律规定，电影和信息工业的国内股票不允许在海外发行比利时法律规定，当局反对以比利时法郎作为在海外发行的股票的计价币种　　在本国居民购买外国证券方面，许多国家皆采取了一些限制性措施如意大利对本国居民购买国外证券实行抵押金制度，以限制资金外流并且促进国民购买国内证券法国则在1968年底—1969年8 月下达了一项禁令，禁止居民购买外国证券。

　　在外国居民购买本国证券方面，绝大部分国家法律对外国居民持有本国公司股份的比例做了上限规定如根据澳大利亚《银行（持股法）》规定，外国人单独或联合持有澳银行的股份不得超过100％， 在无线电和电视转播行业的外国投资的直接或间接控股不得超过20％注：参见姚梅镇：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年版，第342页 ）菲律宾法律对于外国投资参股具体限制的项目有：银行机构（70％）、储蓄和信贷机构（60％）、公用事业（60％）、金融公司（60％）、沿海贸易（75％）　　（二）通过司法互助协定进行监管合作与协调　　司法互助协定，（简称mlats）是各国通过外交途径签订的， 具有法律效力的双边协议mlats 一般都包括下列一些内容：司法协助的种类、司法协助请求必须满足的条件、请求执行的方法、允许使用已调取信息的范围以及拒绝司法协助请求的情形 世界上第一个有关证券的mlats是由美国和瑞士在1973年签订的到1996年底， 美国已同瑞士（1973）、土耳其（1979）、荷兰（1981）、意大利（1982）、加拿大（1985）、英国（1986）、墨西哥（1987）、巴哈马（1988）、阿根廷（1990）、西班牙（1990）等十几个国家签署了司法互助协定，其它国家之间也相继签署了有关证券的mlats. 这些协定为缔约国一方证券法在域外适用时获得外国有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。

　　（三）通过谅解备忘录进行监管合作与协调　　证券监管者之间国际合作与协调的一个重要途径是签订双边的谅解备忘录（简称mous）与司法互助协定不同的是，谅解备忘录仅是双方就某些特定类型的案件所作的一种无法律上约束力的意向声明，且大多数主要针对内幕交易由于这些谅解备忘录是各国对证券市场负有直接监管责任的监管部门之间达成的，因此它在获取有关证券违法和犯罪的情报方面比司法互助协定更为有效，更具有预见性世界上最早的谅解备忘录是美国与瑞士在1982年达成的到1994年底，美国监管者已与加拿大、英国、挪威、阿根廷等41个国家签订了双边谅解备忘录其它国家的情况是：法国，17个；英国，15个；西班牙，11个；意大利，7 个九十年代初期，一些新兴市场的监管者也开始谈签有关证券信息共享网络、适用法律、行政与技术合作等方面的谅解备忘录也许是未来发展方向的一个标志，近来证券监管合。