浅论我国民事诉讼中合意的理论基础研究与分析.doc

浅论我国民事诉讼中合意的理论基础摘要：从我国的立法和司法实践看，合意已跨过私法的界限成为我国民事诉讼中一项重要的制度笔 者以为，合意在我国民事诉讼中的兴起肓接导源于当事人主体性原则和新程序正义理论的推动作用，文章 重点分析了两种理论中所蕴含诉讼合意的契机一、我国民事诉讼中的合意合意通常是私法上的范畴，是指两个或两个以上的主体就某一事项做出一致的意思表示;其中必然包 插两个要素:意思表示一致和具有法律的约束力然阳随着公法和私法相互交融滲透，合意已跨过私法的 界域，成为民事诉讼法乃至整个法律体系中的一项重要制度从世界各国的立法和司法实践来看，民事诉讼上的合意，主要有以下几种类型：（1）管辖合意；（2）诉讼 上的和解；（3）证据合意：自认合意、鉴定合意、证据方法合意或证据限制合意，确定各种证据方法和证明 力的合意等；⑷放弃型的诉讼合意，具体有当事人不起诉合意、不上诉合意、撤冋起诉合意、撤冋上诉合 意、停止诉讼程序的合意等；（5）执行程序中的诉讼合意，包括担保方法合意、担保物变换合意、关于执行 方法的合意、执行和解、不为强制执行的合意等，其中尤以执行和解为普遍川此外，有的国家，如日本 民事诉讼法规定了越级上诉的合意，甚至在美国民事诉讼法案件中町以用“合意判决”的方式加以解决。

我国现行民事诉讼法关于诉讼合意的条文主要有:管辖协议（《民事诉讼法》笫25条）、调解协议（（（民 事诉讼法》第85, 8& 89, 90条）、执行和解（《民事诉讼法》第180条）、破产和解（《民事诉讼法》第 220, 202条）等近儿年，关于民事诉讼合意的立法实践方兴未艾，例如2002年4月开始施行的最高人民 法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条第1款规定：“交换证据的吋间可以由当事人协商一•致并经 人民法院认可〃 2003年7月4 LI最高人民法院审判委员会第1280次会议通过的《关于适用简易程序审 理民事案件的若干规定》第二条又规定：“基层人民法院适用第一审普通程序案件的民事案件，当事人各 方口愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理人民法院不得违反当事 人口愿原则，将普通程序转为简易程序在立法上对当事人合意领域逐渐扩大的情况下，人民法院调解 的改革再一次成为人们关注的焦点，英中颇冇代表的观点是以普遍存在于西方各国的诉讼和解取代法院调 解究其原因，“诉讼上和解立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释争 讼…以合意解决争讼的本质是当事人再诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。

既然和解才是事务的本 质，那么我国以法院的调解活动的合理性不能不成为问题还冇学者建议重视我国调解制度在法律创制 过程中所发挥的反思性作用，即通过调解的当事人提出解决办法和寻求戏方的合意点，促进对法律制度的 反思、，寻求发展法律规范的契机在我们看来，合意在我国民事诉讼中的凸显，直接导源于程序主体性原 则和新程序正义理论的勃兴二、程序主体性原则台湾学者邱联恭认为：“宪法在承认国民主体Z同时，亦保障国民有口由权依据此等基本权Z保障 规定，在一定范围内，应肯定国民Z法主体性，并应对于当事人及程序Z利害关系人赋予主体权（程序主 体地位）此即所谓程序主体性原则，乃立法者从事立法活动、法官运用现行法及程序关系人（含诉讼当事 人）为程序上行为时，均应遵守Z指导原理在适用此项原理Z程上，其程序Z当事人及利害关系人，不 应沦为法院审理活动所支配Z客体江伟教授认为：“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理于诉讼法 的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得保障，就应当在一定范围内，肯定国民的法主体性， 并应对当事人及程序关系人赋予程序主体性，即程序主体地位这就是所谓的程序主体性原则这一 原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人（包括诉讼当事人）进行诉讼活动吋，均须 遵循的指针。

按照这一原理，程序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法官审理活动的客体，相反，应 赋予对程序的进行有利害关系的人以和当的程序保障ICI左卫民教授在《谁为主体，如何正义一一对 司法主体理念的论证》一文中，从历史、政治和社会不同视角论述了当事人主体性，即“司法Z主体性理 念”确立的必然性按照他的观点：司法之主体性理念是指在司法制度的构建与运作中，尊重公民和 当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法 观总之，程序主体性原则的确立对“司法制度为谁存在，诉讼制度缘何改革”这一根木问题作了理论上 的阐释借鉴以上学者的观点，程序主体性原则要求程序制度构想的“理想型”（韦们语）要素至少应体现 以下三方而：第一、民事诉讼制度应以“当事人为小心”而构建首先，在程序主体性原则的理念下，当事人不再 作为司法权作用的客体，和反是能够对司法权的运作产生和当影响的主体，这也是现代诉讼制度应当具备 的基本特征例如，在日本，近来的动向是，井上治典教授“提出了以程序保障为民事诉讼F1的主张，强 调恢复当事人口治地位，重视纠纷解决过程中当事人的口律性”的新当事人主义思想，掀起了 “程序保障 的笫三次高潮” 1怡1在此种思潮的推动下，日本战后进行的第三次司法改革便鲜明地提出了：“使国民从 司法的客体地位中摆脱出來成为统治的主体”的目标。

另外，英国在1996年至1999年进行的民事诉讼改 革所体现的基木理念就是“以人为木” o第二、以“当事人为中心”诉讼制度的具体内容表现为对当事人Z间合意的充分尊重程序主体性 原则要求制度的构思、设计以及运作应当符合程序关系人的主体意愿，应当赋予程序主体一定的程序参与 权以及程序选择权，同时还有助于提升程序主体对程序制度内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度在 口木学者棚獭孝雄提出的具冇反思性质的“意思、自治的审判模式”中，就是力求构建一种区别于法官主导 的，以当事人为程序主体原则的、以当事人Z间相互“交涉”与“对论”形成合意为中心的民事审判模式于是，判断形成中就出现了将法律适用相对化的期一种逻辑，当事人在根据什么样的规范来解决纠纷这 一问题上也冇发言权，排除当事者的影响在规范上己不能被允许更为重要的是，通过立足于当事人Z间 水平方向的交涉与合意，私法程序与司法程序，和解与诉讼就有机的联成一体，“为了使诉讼真正与诉讼外口主的交涉保持连续性，不仅实现权利还能进一步满足当事者口己形成关系或秩序的连带性要求，就有 必要把作为和解内容的通过合意设定彼此关系这一功能从和解的形式中解放出来，使其成为诉讼中具冇一 般性的基木命题。

川在他提出的另一审判模式一一 “参加模式”中，同样赋予当事者主体性地位，把 重点放在当事者的参与，平等对话基础上，以创造形成合意的契机参加模式由r把诉讼当事人的程序 主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到口己位置的民主主义理念耍求 法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在 为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来 拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入占己努力解决占己的问题这样一种主体性 相互作用的过程第三、法院应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”，为当事人进行诉讼创造具有“亲 和力”和易于理解诉讼空间程序主体原则要求法院的应当树立“以当事人为本”的观念，所以法官从“管理型”向“服务性”的角色转换也成为该理论逻辑的必然结果具体表现为以下儿个方而：（i）以当事 人为中心当事人是第一位的主体，整个诉讼的过程应当以当事人为中心展开，这就要求为当事人创造行 使权利的条件，便于当事人进行诉讼，案件的审理应当在当事人能够易于理解的情况下进行；（2）为当事人 z间具有充分、平等对话的程序保障。

案件的审理以当事人“主张”、“反驳”筹辩论式“对话”的形式 展开，这是法院获取裁判信息的唯一渠道而法院在案件的审理小，须按照司法服务性的本质所要求，应 当充分尊重和平等对待当事人z间的对话，并保持应有的“克制”的小立地位;〈3）帮助当事人形成“占主 解决”的诉讼结果如果上述的理想型是我国未來民事诉讼制度的改革蓝图的话，那么以后改革的进程则应该是把民众的 行为摆到主体位置，把国家的权威结构作为变革的对彖止如日本《司法改革审议会意见》所言，“以公 民的社会生活上的医生为标准来要求法官的服务质量” o第以、程序主体性原则必然要求建立一个在止当程序保障下，当事人能平等“对话”少“沟通”以形 成合意的“法的空间”为了更加明显地凸现出当事人的程序主体性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊径，他把 诉讼过程分为当事人之间的相互作用和法官与当事人之间的相互作用来考虑过去我们很容易把诉讼程序理解为以判决为日标而采取的具有先后的步骤:所以，当事人尽量说服法 官，以获得对自己冇利的判决而采取的种种行动;审判的重心放在当事人与法官之间的纵向信息交换方面 然而，当事人程序主体性原则要求把审判的重心转移到当事人Z间的横向信息交换方面。

交涉合意的形成 主要靠当事人Z间的“对席辩论”；为了使当事人能更清楚了解对论的规则，法官负有“辩论规范”阐释 的义务在这种“理想对话状态”（哈贝马斯语），法官的判决被设想为当事者事先向法官进行以辩论规范 为根据作出判决的积极授权这种判决的实质是当事人ZI可在程序上的一种合意，类似于仲裁的授权因 此，应建构区别于法官主导的，以当事人为程序主体的，以当事人双方“交涉”、“讨论”形成合意为小 心的诉讼制度三、新程序正义理念根据诺内特、塞尔兹尼克关于法律秩序压制型法、自治型法和回应型法三种类型的划分;图依布纳在 发展他们的理论基础上，提出的反身型法概念，我们不妨把程序正义设想为三个阶段：自治型法的程序、 回应型法的程序，和反身型法的程序在自治型法的程序阶段，程序法强调形式理性随Z而来的结果是, 手段的道徳性逐渐包含合法性和正义的整体实质性是派生的，是无懈可击的方法的一种意料Z小的副产 品但是形式正义与对特权的和权力的现行分配模式相一致在回应型法的程序阶段，程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性，在此 阶段，法律参与有了新的含义:它不仅变得不那么被动和依从，而且还扩人到法律的制定和解释。

冋应 型法如同白治型法一•样,其主要思想也是合法性但是,虽然保持着这种连续性,合法性这i理想却 不应该混同于合法化’的各种配件一-规则和程序格式的骤增……合法性这i理想有必要更一般地加以 表达,清除形式主义……要求最大限度并切实可行地减少专横武断,就是要求一种能够超出形式上的规 则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系川这与昂格尔描述的后口由主义社会中福利国家对 法律的彩响不谋而合，“从形式主义向1=1的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序 或实质公正转变图依布纳在详细考察了诺内特、塞尔兹尼克的回应型法的基础上，概括出了回应型法包括了两个独 立而又潜在矛盾的维度:实质理性和反思理性他俩没有在这两个概念之间作出适当的划分，即回应型法 是两种不同类型的聚合体，正因为如此，这种融合的两个分支在后现代条件下具有不同的实现可能性于 是，作者把卢曼关于“法律的白我限制”与哈贝马斯关于“对话行论证”的理论结合起來，得出回应型法 的反思维度比其目的方面或实质方面更有可能满足社会充分复杂与i致的原则要求并在此基础上提出了 一-种新程序主义一反身型法，它特别强调反思理性要索这样通过反思理性要素的中间环节，把形式正义 与实质正义统一在一•个新的程序模型里面不是没有可能“程序对于讨论、决定过程的反思性整合，一方面 可以减少乃至消除形式的功能麻痹的问题，另一方而也可以防止实质法的开放过度的弊端。

由此nJ见，止是程序主体性原则和新程序。