工程建设单位项目管理法律风险防范(朱建律师).ppt

江苏濠滨律师事务所,,主讲人：朱 建 律师,工程建设单位-----项目管理法律风险与防范,,,江苏濠滨律师事务所,,,一、招投标过程中的法律风险防范,,什么是招投标？,江苏濠滨律师事务所,一般经济合同对比招投标合同,一般经济合同：是一对一的洽谈 、双方行为 、受民商法（合同法）约束,招标投标合同 ：是一对多的洽谈 、多方行为 、受行政法（招投标法、建筑法）约束，再受民商法约束,江苏濠滨律师事务所,投标人潜在法律风险,一、招投标过程中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,1、国有企业必须招标项目的范围：根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》以及《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，使用国有资金投资项目，达到以下规模的要进行公开招标： 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的； 施工单项合同估算价在100万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的； 重要设备和材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元以上的几个关键风险问题分析,法律法规,一、招投标过程中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,,2、招标开始前能否对供应商进行考察和谈判呢？招标投标法第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

从法条上理解，不能谈判的时间节点是在确定中标供应商之前，而且是不允许就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判因此，招标人可以对潜在供应商进行考察，但具体的考察内容要符合法律规定，要分清谈判的时间节点和谈判的内容，不能谈判的时间节点是在确定中标供应商之前，不能谈判的内容是投标价格、投标方案、主要合同条款等实质性内容几个关键风险问题分析,知识问答,一、招投标过程中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,3、招标文件能否指定品牌？《招投标法实施条例条例》第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：. .(五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商. .；”七部委的《工程建设项目货物招标投标办法》第二十五条规定：“招标文件中规定的各项技术规格均不得要求或标明某一特定的专利技术、商标、名称、设计、原产地或供应者等，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容如果必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚地说明拟招标货物的技术规格时，则应当在参照后面加上“或相当于”的字样几个关键风险问题分析,知识问答,一、招投标过程中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,4、其他招标过程中发包方应当注意的问题： 办理齐全所有手续再开始招标（立项、初步设计及概算、土地规划手续等）。

依法安排好勘察现场（不得单独和分别组织投标人勘察现场） 严查挂靠投标（投标保证金的汇款账户审查、项目经理、技术负责人的劳动人事关系审查） 防止串通投标和围标（投标人关联关系形式审查）几个关键风险问题分析,律师支招,江苏濠滨律师事务所,一、招投标过程中的法律风险防范,二、勘察设计过程中的法律风险防范,,1、注重勘察设计单位选择的流程合法性,根据国家计委及江苏省人民政府的规定，使用国有资金的项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的要进行招标江苏濠滨律师事务所,二、勘察设计过程中的法律风险防范,,2、注重勘察设计单位的资质审查,根据《建设工程勘察设计资质管理规定》，工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质 （注意：审查资质证书的业务范围、主体与证书及合同主体的一致性等）,江苏濠滨律师事务所,二、勘察设计过程中的法律风险防范,,3、注意完善设计合同的主要条款,重点注意以下条款： 设计文件的提交时间节点要明确； 设计文件合格的认定标准要明确； 设计单位责任免除条款进行适当限制等。

江苏濠滨律师事务所,有关法规,第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,三、合同备案管理法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,律师支招,以招投标程序签订的合同，实际履行的合同应当与在招投标管理机关（包括住建委、发改委）备案的合同一致 即使因为工程量或材料价格发生变化，需要签订补充协议的，也应当依法签订，重要的补充协议应当备案 关于“黑白合同”的法律效力问题：处理原则:凡是属于《招标投标法》、《建筑法》这类行政法规强制调整的施工合同，应当以在政府备案的合同为准；如果合同不是强制性招标的合同，或者属于不实际履行的合同，虽然在政府机关备案，也应当以实际履行的合同为准适用《合同法》这类一般性法律发包人的注意事项：,三、合同备案管理法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,四、工程签证管理中的法律风险防范,,什么是工程签证？,发包方,承包方,,设计变更,工程量增减,顺延工期,费用支付,损失赔偿,,,,,,补充协议,,,江苏濠滨律师事务所,最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》,四、工程签证管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,分析意见,律师支招,为何要重视签证？签证和索赔，是降低成本、提高效益的有效手段。

国际上签证款一般占合同造价的7%，而我国签证率比较低，中国的承包商必须与国际接轨，做到低中标，勤签证，高索赔而我国目前签证索赔只占工程价款的4%，通过律师介入之后，签证索赔的金额达到10%至20%，有的甚至超过了工程造价在施工合同履行过程中，因为设计变更而导致工程量的增加，因原材料价格上涨导致价格的调整，因进度款支付不到位导致的工期延误，以及施工条件的变化，标准的提高都会影响施工方的成本只有及时有效地签证，才能作为结算或者索赔的依据四、工程签证管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,签证知识普及,律师支招,工程签证的分类,四、工程签证管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,三、工程签证与索赔,签证知识普及,律师支招,工程签证要怎么签？,四、工程签证管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,三、工程签证与索赔,签证知识普及,律师支招,常见签证情形： 延期开工原材料、设备、场地、施工设计图哪一项导致的，要注明 工期延误的签证要注明，发包人未能按约定提供图纸、支付预付款或者进度款、未下达开工指令、不符合开工条件、设计变更、三通一平等施工条件没有具备 价格调整的签证工程量增减、质量提高、设计变更等 停工、窝工损失签证。

发包人未及时检查隐蔽工程，因发包人的原因停建、缓建、返工，发包人未提供施工协助，工程师指令错误或迟延 工程量确认的签证工程量清单报价：工程量单价和工程量的乘积，承包人应当按照合同约定每月向工程师提交已完成工程量的报告确认工程量意味着确认工程价款四、工程签证管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,签证需注意的问题,律师支招,第一、发包人应当注意防范承包人利用格式范本中的“默示条款”,有经验的承包人一般希望利用合同条款中的“逾期视为认可”的规定，保护自己的权利比如99版《建设工程施工合同》合同通用条款36.2条：工程师收到承包人提交的索赔报告和资料后28天内未予答复或未对承包人做进一步要求，视为该项索赔已被认可 应对：加强签证和索赔管理，尤其是遇到国际建筑承包公司，同时对承包人的违约情况也可以发出索赔，同样适用默示推定应对措施：可以在专用条款中明确：所有索赔必须向发包人提出，延长审核期限，也可以约定索赔经发包人书面确方为有效四、工程签证管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,签证需注意的问题,律师支招,第二、没有签证，工程量发生变化，能否计取工程款？,根据《审理建设工程施工合同若干问题的司法解释》第19条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量该解释明确了如何保护承包人权利的问题也解决了其他与工期、价格无任何签证的思路承包人要及时固定其他相关证据，如发包方的指令、施工图纸、经业主批准的施工方案设计、监理证明、影像资料、施工记录、会议纪要、往来函件等其他证据四、工程签证管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,签证需注意的问题,律师支招,第三、签证有效的人员种类：,施工有约定的，根据约定办理，只有明确授权的人员签证才有效没有约定或者约定不明确的，当事人所作签证是职务行为的，对当事人具有约束力工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期以及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款变更等经济决策的，原则上对发包人则上对发包人不生效因此，应当在施工合同中明确有权签证的人员姓名、职务，以免签证无效的情形发生四、工程签证管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,A 发包人未能按合同约定提供图纸； B 发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的； C 发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的； D 发包人延迟提供甲供材料； E 发包人设计变更导致工程量增加而导致工期增加的； F 发包人指定的分包人未如期施工而影响承包人工程进度的； G 一周内非承包人原因的停水停电停气累计超过8小时；,五、工期管理中的法律风险防范,知识普及,1、因发包人原因工期延误的主要情形,江苏濠滨律师事务所,A 及时办理开工有关的审批手续，进行有关图纸交接和设计交底，并留有书面的记录和证据。

开工日期可以在合同专用条款约定“承包人在收到发包人的书面指令后必须立即接受工地及开展工程，工期包括施工前的准备工作竣工日期可以约定为：竣工验收备案的日期、竣工验收合格日期、提交竣工验收报告日期等，可根据工程情况选择使用律师支招,2、工期管理中的法律风险防范,五、工期管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,B 注意有关工期顺延的签证和索赔事项办理根据99年施工合同通用条款13.2：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期因此，对于工期紧张的项目，承包人发出的工期顺延的签证和索赔，发包人一定要在14日内进行答复（索赔答复期限为28天），也可以对监理公司提出要求，工期顺延签证要向甲方报告，因为根据99年施工合同的约定“工程师” 指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，与发包方具有类似的权力律师支招,2、工期管理中的法律风险防范,五、工期管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,C 做好施工组织设计的审核，尤其是关键线路施工组织设计的合理性、科学性对整个工期会产生重大影响； D 加强工程项目的流程管理，尤其是甲供材料供应、指定分包单位的管理。

律师支招,2、工期管理中的法律风险防范,五、工期管理中的法律风险防范,江苏濠滨律师事务所,1、2010年上海11.15火灾事故,案例回顾,2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号公寓28层的一栋大楼发生一起因企业违规造成的特别重大火灾事故，造成58人死亡、71人受伤，建筑物过火面积12000平米，直接经济损失1.58亿元江苏濠滨律师事务所,六、安全管理中的法律风险防范,1、2010年上海11.15火灾事故,案例回顾,2011年6月20日，国务院安全生产委员会办公室于发布事故调查处理结果通报：上海市静安区胶州路728号公寓大楼所在的胶州路教师公寓小区于2010年9月24日开始实施节能综合改造项目施工，建设单位为上海市静安区建设和交通委员会，总承包单位为上海市静安区建设总公司，上海市静安区建设总公司承接该工程后，将工程转包给其子公司上海佳艺建筑装饰工程公司（以下简称佳艺公司）佳艺公司又将工程拆分成建筑保温、窗户改建、脚手架搭建、拆除窗户、外墙整修和门厅粉刷、线管整理等，分包给7家施工单位。