诉讼当事人与程序法-陈荣宗.doc

诉讼当事人与程序法序言诉讼当事人与民事程序法陈荣宗著序言本书为「民事程序法与诉讼标的理论」与「举证责任分配与民事程序法」二书之续作，计收论著十二篇及译著三篇其中属民事诉讼法者八篇，破产法者三篇，强制执行法者一篇，其余三篇为有关法律教育之论文有关民事诉讼法之论文特别偏重诉讼当事人之法律问题，故，本书定名为「诉讼当事人与民事程序法」 本书第一篇论文「非法人团体之权利能力论」系拙有感于现在之通说见解在理论及实务方面矛盾问题太多，且国内又无可供解惑之文献，有著文检讨通说见解将其论破之必要，因而试行建立个人见解之作国内民事诉讼法学界对于拙著见解，认为与传统解释出入太大，一时无法适应而无法接受惟本篇论文之出现，正面提供民事诉讼法学界重新检讨通说见解疑义之机会，迫使学者放弃盲目追从通说之心态，设法自行新创理论与解释之途径，俾能合理解决法律问题及促进我国法学研究之进步，而不停留于德日先进国家法学研究之后拙个人学识有限，思考难免疏忽，有待识者指正一九八七年十一月十九日于台北市忠孝东路自宅研究室目录1.非法人团体之权利能力论　　　　　　　　　12.选定当事人制度之时代意义　　　　　　　　413.美国群众诉讼与西德团体诉讼　　　　　　　574.反诉当事人之扩张　　　　　　　　　　　　1255.破产财团之法律性质与破产管理人之法律地位 1416.再审诉讼之诉讼标的　　　　　　　　　　　1717.离婚诉讼之诉讼标的与反诉之处理　　　　　1918.法院依法所为裁定之既判力　　　　　　　　2119.破产债权人怠于申报破产债权之法律效果　　23510.和解债务人之免责与保证人之责任范围　　 24511.公害诉讼因果关系之证明　　　　　　　　 25712.社会变迁与民事诉讼法　　　　　　　　　 28113.西德法律教育与司法人员之培养　　　　　 29914.就改革民事诉讼法学之意义观察法律人才教育之理论与实务　　30515.日本民事执行法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　3171．非法人团体之权利能力论目次一、前言二、非法人团体当事人能力与无权利能力之解释所引发之法律问题㈠民事诉讼法第四十条第三项规定与权利能力之理论关系㈡非法人团体之诉讼在实务上之矛盾现象㈢有当事人能力之非法人团体无权利能力之解释错误之所在三、权利主体之权利能力与法人登记之关系 ㈠法人之本质与法人登记制度㈡德国民法草案与法人登记制度㈢法人登记之效力问题㈣非法人团体在现在社会之实况与解释非法人团体之权利能力四、有当事人能力之非法入团体有权利能力之解释试论㈠认识法人、非法入团体、一般团体三分法与放弃法人之二分法㈡解释非法入团体有权利能力之必要性㈢严定非法人团体之成立要件与加重其构成员之责任五、结论一、前言非法人团体之权利能力？对民事诉讼法及民法有研究者，第一眼触及标题时，一定引起强烈抗拒感而认为是否标题发生错误之疑问，因为直到目前为止，学界及实务界似乎未有某人认为非法人团体有权利能力，几乎全部认为非法人团体无权利能力。

但在全部一致认为非法人团体无权利能力之见解下，若干学者，尤其实务家，却坦承表白，－1－一直无法理解一面认为非法人团体有当事人能力，一面却认为其无权利能力(注一)，觉得两者间之接点无法调和而有矛盾现象，对于自己所接受之非法人团体无权利能力之看法，自己似乎有些地方无法自己说服自己若干学者及实务家既然有此种感受，可见非法人团体无权利能力之解释，并非全无问题存在，只是尚未有人点破指出原因所在，在学理上论破其解释之错误所在，从而重新指出理论上可接受之正确解释，使过去之疑惑获得澄清而已拙对于非法人团体无权利能力之传统解释所持疑惑已有数年，其间由疑惑而进入相信此种解释错误(注二) ，最后不得不试探在学理上将此种解释论破，俾能发现原本应有之正确解释本论文系拙最近对民事诉讼当事人问题所作研究之一得，可谓大胆向传统解释挑战之不自量力行为惟拙确信，法学之正确理论终必为学法者所共信，只要有人能发掘可供学法者共信之正确理谕，纵然过去学者一致奉信之见解，亦可在大家发觉错误之后，改变主张与解释本论文先就非法人团体有当事人能力而无权利能力之学者解释所引发之各种理论上及实践上法律问题为分析讨论，探讨发生矛盾之原因所在其次，于了解传统解释之错误所在后，研究权利主体之权利能力与法人登记有无必然之关系存在，从而就非法人团体有无权利能力为初步之判断。

第三，试就有当事人能力之非法人团体有权利能力为解释论点，申论个人之见解，并用以实际解决问题，最后提出严定非法人团体之成立要件及加重其构成员责任之内容本论文最终目的为发掘原本应有之正确解释，俾以澄清各种法律问题之疑难，就民法－2－与诉讼法交错之权利能力与非法人团体之当事人能力问题为重新检讨学者一向所持解释，并试改变昔日见解，以尽研究责任我国民法泰斗郑玉波教授七十岁大寿，法学界趁机就各人专门研究之问题撰写论文，出版记念论文集，共策盛举为郑玉波教授祝寿，拙亦添列一席，特撰本篇论文，谨献本论文为郑玉波教授祝寿表示敬意二、非法人团体当事人能力与无权利能力之解释所引发之法律问题㈠民事诉讼法第四十条第三项规定与权利能力之理论关系民事诉讼法第四十条规定，有权利能力者有当事人能力胎儿关于其可享受之权利有当事人能力非法人之团体设有代表人或管理人者有当事人能力所谓当事人能力系指在诉讼上得以自己之名义进行诉讼或被诉而成为原告或被告之法律地位而言换言之，依民事诉讼法第四十条第三项之规定，非法人之团体设有代表人或管理人者，得在诉讼上以非法人团体之名义以原告地位进行诉讼或以被告地位被诉非法人之团体于诉讼上具有诉讼主体之地位，亦即被视为权利主体，简言之，以人之地位相待，并未将非法人团体视为诉讼客体或权利客体也。

依民法理论之了解，人为权利主体，有享受权利负担义务之权利能力，如有民事纠纷，在诉讼上得以原告或被告地位为诉讼，故有当事人能力自然人及法人有权利能力，于诉讼上亦有当事人能力，对此，学者之间并无异论惟于非法人团体之情形，一般学者均认为，非法人团体因为未经登记，并无法人之地位，既非法人，当然无权利能力，所以民事诉讼法虽然规定非法人团体有当事人能力，但在－3－诉讼法及民法上均应认为非法人团体无权利能力换言之，非法人团体在法律上无权利主体之地位若进一层为注意，当可发现，一般学者于诉讼上将非法人团体视为诉讼主体，将其认为权利主体而承认有当事人能力，另一方面于实体上却否认非法人团体为权利主体而不认为有权利能力，于诉讼上以人之地位相待，而于实体法上却不以人相待同一非法人团体于诉讼上为人，而于实体法上则变为非人，显见有当事人能力之非法人团体无权利能力之见解，于推理上有背理之情形存在，此种命题之概念矛盾按实体法之了解，必系权利主体始有权利能力，有权利能力者必为权利主体，权利能力系以权利主体之存在为前提于诉讼法而言，当事人能力亦以权利主体为前提，得为权利主体者始有当事人能力，有当事人能力者必为权利主体权利能力与当事人能力之概念建立在相同之基础上，两者均以权利主体为相同之前题，对于非主体者，无法赋与权利能力或当事人能力。

倘认为非法人团体无当事人能力，同时认为非法人团体无权利能力，当然不生问题若认为非法人团体有当事人能力并有权利能力，虽然有待说明，但不生矛盾之问题惟若一面认为非法人团体有当事人能力，他面认为其无权利能力时，则有推理上之矛盾存在，盖对于同一非法人团体不可能同时承认其有主体地位及无主体地位也此种矛盾之现象，在诉讼之场合尤为明显诉讼法学者承认非法人团体有当事人能力，视其为人，许为原告或被告进行诉讼，于诉讼中若相对人抗辩，该原告为非法人团体，无权利能力，并非人，无从进行诉讼，诉讼无法成立，此际，试问法院对于此种抗辩应如何为处理？法院如对于非法人－4－团体为原告之诉讼，以原告无权利能力诉讼不合法为理由驳回起诉，吾人将无法了解民事诉讼法规定非法人团体有当事人能力之条文，有何意义？法院如对于非法人团体为被告之诉讼，因被告自己抗辩其自己无权利能力，以原告起诉不合法为理由驳回合法之起诉，此时，非法人团体有当事人能力之规定，变为诉讼进行之障碍立法者于立法之际，认为非法人团体有诉讼或被诉之必要而制定之条文，竟由于学者对于非法人团体为无权利能力之解释，一变而成为相反作用其结果不仅该条文规定成为具文而已，且进一步制造诉讼理论及法院实务之困扰问题。

民事诉讼系为实现私权解决私权纠纷之制度，依实体法规定享有权利之人或负有义务之人，在诉讼上始得为原告或被告而有当事人能力，原则上原告即系有权利之人，被告即为负有义务之人，就实体权利之关系而言，诉讼法上之当事人与民法上之权利主体两者应一致，当事人能力与权利能力之关系亦一致当事人及当事人能力系以诉讼法之角度为观察，权利主体与权利能力系立于实体法所为之观察，两者有前后呼应之不可分关系，当事人能力与权利能力系存于同一权利主体之两面所以有当事人能力者必有权利能力，有权利能力者当然亦有当事人能力，在理论上，不可能发生有当事人能力之人无权利能力，或有权利能力之人无当事人能力之现象今日一般学者却一再强调，非法人团体有当事人能力系诉讼制度，从而忽略当事人能力与权利能力在理论上之一体关系，硬将两者分开，变为非法人团体有当事人能力而无权利能力之解释，一般学者对其解释自陷于理论上之矛盾而不自知也德国民事诉讼法学目前之泰斗之一 Henckel 教授早已于其名著 Materialrecht　und Prozeb(recht 一书中提及，无权利能力社团之当事人能力，如仅以诉讼法之观点为观察，无法了解其规定之意义，必须就诉讼之结果，同时对当事人能力与权利能力一并为观察。

于解释德国民事诉讼法第五十条所规定无权利能力社团之当事人能力时，－5－必须注意到无权利能力社团与有权利能力之社团相同，均有权利主体地位而有姓名权及人格权注三) 可知，民事诉讼法学者亦有注意当事人能力与权利能力之必然关系，在理论上认为非法人团体有当事人能力者有权利能力㈡非法人团体之诉讼在实务上之矛盾现象民事诉讼法学者于解释民事诉讼法第四十条第三项规定之意义时，大都认为，非法人团体设有代表人或管理人者有当事人能力，但不能因此即认为非法人团体有权利能力，盖非法人团体亦有诉讼之必要，故民事诉讼法规定非法人团体有当事人能力(注四)惟所谓非法人团体有诉讼之必要，系抽象地描述而已，并未就诉讼之实际情形真正深入说明究竟在何种情形，非法人团体有何诉讼之必要拙以为非法人团体之诉讼，如立于非法人团体无权利能力之见解为基础，则毫无实际诉讼之必要可言，盖以无权利能力者为当事人之诉讼，根本不能合法成立诉讼，诉讼一开始即无从进行也纵使非法人团体之诉讼于起诉时，当事人未有任何抗辩且法院贸然为诉讼审理，但于判决时，所有此类诉讼结果，势必全部为不合法之判决，每件判决均有诉讼要件不具备之瑕疵，其确定者均构成再审原因，必须经废弃判决使其－6－回复为未起诉前之诉讼状态。

再就确定判决之执行为观察，执行机关一旦审查而发现非法人团体原告无权利能力，或败诉之被告抗辩非法人团体原告无权利能力时，该项判决将因原告并非权利主体而无从执行，无法使被告给付之财产权归属于原告而取得也若非法人团体为被告之情形，原告于强制执行之际，被告亦得抗辩其系非法人团体，无权利能力，不能享有权利负担义务，无法对其强制执行兹再以具体发生之实务案例说明诉讼实务上之矛盾现象如次1．给付诉讼　　于给付诉讼情形，非法人团体原告对被告起诉请求之目的，不外乎请求交付一定动产移转所有权、交付一定不动产办理所有权移转登记，请求被告履行契约为一定意思表示或完成一定工作非法人团体原告有当事人能力，固然得以自己名义由代表人或管理人为诉讼代理人对被告起诉，此际被告如抗辩原告无权利能力，双方所订契约无法成立，原告之诉必遭无理由判决驳回，若被告抗辩原告无权利能力，无权利主体地位，诉讼要件不具备诉讼不合法，则法院应以诉讼不合法驳回原告之诉即使法院为原告胜诉判决确定，原告诉讼代理人执给付判决请求对被告为强制执行时，被告。