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28 論借貸－使用借貸（二）論借貸－使用借貸（二）【目次】論借貸－使用借貸（二）【目次】一借貸的概念及其種類二使用借貸契約之締結三貸與人的義務四借用人之義務五使用借貸契約之終止六消滅時效期間七法定物權一借貸的概念及其種類一借貸的概念及其種類在法律規範的意義下，借貸係一種以契約為規範基礎之用益之債所謂以契約為基礎，指其並非一種無法律拘束力之社交上的示惠關係借貸本以物之用益為其客體，所以，貸與人不移轉標的物之所有權於借用人借用人於無償使用之後應將原物返還貸與人1這稱為使用借貸（第四百六十四條）其與租賃之區別為：使用借貸係無償，而租賃為有償所謂有償，在租賃指承租人為租賃物之用益應對於出租人給付租金做為對價借貸之標的物如係金錢或其他代替物，且雙方約定，貸與人應移轉其所有權於借用人，而借用人負以種類、品質、數量相同之物，而非原物之返還義務者，為消費借貸（第四百七十四條）與使用借貸不同，消費借貸可以約定為無償，1最高法院九十一年度臺上字第二四五五號民事裁定「兩造就系爭土地之使用並未訂立書面契約，亦無收取租金，應認兩造就系爭土地之使用成立使用借貸關係又土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人於收受稅單後代繳稅捐，並非以之為使用土地之代價，乃屬無償之使用借貸。

」此為自民法第四百六十九條第一項延伸出來的看法蓋在該項所定限度內，借用人之給付尚無構成對價的意義惟在同院八十六年度臺上字第一三二六號民事判決一案，該院持相反的見解，認為：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項定有明文是當事人所支付者是否為租金應以其支付是否為使用租賃物之對價而定，苟當事人合意以此等給付作為使用租賃物之對價，即應成立租賃關係，不以其給付數額確定，且與承租物之使用、收益相當為必要……倘若（使用人以執有蓋用收取章之田賦繳納通知單為證，關於代繳田賦之）所述非虛，上訴人之繳納田賦就令不能認與被上訴人間有租賃關係存在，是否亦無附有負擔之使用借貸關係存在，即有進一步推求之餘地」後一判決採信持有他人之納稅收據者關於代繳稅捐之主張，並據以發展出附負擔之使用借貸的類型值得檢討按該二見解，一個涉及證據與待證事實之相干，一個涉及契約類型之新創，皆容易製造糾紛，有害於法的和平，恐不妥當植根雜誌第十九卷第八期29 亦可約定為有償所謂約定為有償，指借用人為標的物之用益，應對於貸與人支付利息這是一種典型的雙務契約反之，使用借貸或無償之消費借貸則不是雙務契約。

惟在這種情形雙方通常仍互負給付的義務，特別是貸與人有義務將借用物交付或甚至移轉其所有權給借用人，而借用人於契約關係終了時則有義務返還借用物然因該二主要義務間並無對價關係，所以使用借貸或無償之消費借貸還是不因此而可稱為雙務契約借用人因使用借貸而對於貸與人所負義務不限於借用物之返還，還包括借用物之保管義務、不得依非約定方法或非依物之性質而定之方法使用借用物的義務、亦不得未經貸與人同意而允許第三人使用借用物（第四百六十八條、第四百七十二條）供為使用借貸之物不限於動產，道路、鐵道、建築物及車廂之內部、外部皆無不可一件契約所該當的有名契約為何？屬於契約之解釋的問題，應依雙方約定之內容定之，並不能由當事人之一方片面以契約一般約款2或由雙方無視於具體約定內容為何，擅為歸類關於使用借貸民法雖無最長期限之的限制，但如約定為永久或以借用物之堪用期限為其期限，則其性質趨向於贈與所不同者為，不論所約定之期間有多長，貸與人如有因不可預知之情事，自己需用借用物的情形，貸與人即得終止契約（民法第四百七十二條）標的物不必為貸與人所有如不屬於貸與人所有，引起他人之物之使用借貸的問題然因在使用借貸並不移轉借用物之所有權於借用人，所以其履行不構成無權處分。

另基於使用借貸之債權性，在借用人善意時，也無所謂有善意取得制度的適用2最高法院八十四年度台上字第七四九號民事判決「按上訴人受配使用被上訴人管理之系爭房屋，兩造間固成立使用借貸關係，但宿舍係政府為照顧公務員之福利措施，政府興建宿舍供多數不特定公務員依行政院頒佈之事務管理法規申請借用，故在宿舍管理機關與受配人間，有依事務管理規則訂立使用借貸契約之合意，則於兩造締約前行政院所訂有關規章無論借用人知或不知，均為兩造使用借貸契約之條款，兩造均應受其拘束」該判決所持見解有兩點不妥：（一）事務管理規則如不具備法源地位，則極其量僅係契約一般約款，必須經引用於具體契約中始能成為其約定的一部分是故，所謂「兩造締約前行政院所訂有關規章無論借用人知或不知，均為兩造使用借貸契約之條款，兩造均應受其拘束」的見解是否成立，繫於該規則是否屬於經立法授權制訂之法規命令二）縱其屬於法規命令，宿舍之配住究為使用借貸或租賃與公務員之任用關係相混合，還需視具體約定之內容定之實務上顯然因為未注意到宿舍配住關係對於公務員之任用關係的從屬性，而在租賃規定當前有所猶疑，以致於強力否認其配住之有償特徵30 論借貸－使用借貸（二）其善意極其量只是使借用人就借用物之用益對於所有權人不構成侵權行為或不當得利。

至於借用人因就借用物為使用收益所取得之利益，以其與貸與人之使用借貸契約為其法律上原因3這時應對所有權人負責者限於貸與人物之無償的交付用益，在非業務性的場合，通常是出於單純之示惠，了無因此負契約上義務的意思反之，在業務性的場合，又多不是為了使用借貸，而是為了其他契約關係之締結（例如汽車之試乘及其他應返還樣品之試用的寄送）這與食品之試吃一樣的可能單純的只是屬於商品的廣告關係，也可能屬於試驗買賣之具體契約的締約協商活動然有時使用借貸可能與其他契約相混合（例如職務宿舍的配住），成為他契約之從契約這對於決定雙方關係所應適用之法律有重要性4所以，使用借貸在實務的應用上其實不多使用借貸雖僅是債之用益關係，但因借用物之交付使借用人取得對於借用物之直接占有，而非僅是貸與人之占有輔助人，所以，借用人對於第三人還是得行使其基於占有所得主張的利益二使用借貸契約之締結二使用借貸契約之締結3關於他人之物的用益之債，就租賃，最高法院八十四年度台上字第一一二六號民事判決認為「租賃係使承租人得就租賃物為使用收益之債權契約，故出租人不以租賃物之所有人或其他權利人為限，倘就租賃物有事實上之管理權者，亦非不得為出租人」他人之物的租賃或使用借貸所以有效係因其為債務契約，僅對於當事人發生效力。

縱使貸與人已將借用物交付於借用人，使其取得對於借用物之直接占有，其占有亦不因民法第九百四十三條規定「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」，而對於所有權人有拘束力蓋「善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益」（第九百五十二條），係針對所有權人或其他真正權利人以外之人而言所有權人或其他真正權利人在證明其為所有權人或其他真正權利人時，第九百四十三條之推定即被推翻然為何在借用人為善意的情形，借用人就借用物之用益對於所有權人不構成侵權行為或不當得利？不構成侵權行為係因無故意或過失，不構成不當得利係因該用益有其與貸與人之使用借貸契約為其法律上原因惟貸與人倘因以其所受者，無償提供借用人使用，而因此免其不當得利之返還義務，則借用人於其所免返還義務之限度內，仍應對於因其用益而受有損害之所有權人或其他真正權利人負返還責任（民法第一百八十三條）4Esser, Schuldrecht, 2., Aufl. 1960, §127,3; Esser/Weyers, Schuldrecht Band II, Besonderer Teil Teilband 1, 8., Aufl. 1998, S.209. 植根雜誌第十九卷第八期31 使用借貸因為無償，所以民法第四百六十四條將之規定為要物契約（der Realvertrag）：為其締結當事人之一方必須以物交付他方，然後約定他方於無償使用後返還其物。

將之規定為要物契約的規範目的在於賦予借用人以悔約權，使其在履行前得隨時不具理由，拒絕履行契約關於契約之要物要件的規定方法，可將之建入成立要件或效力要件經刪除之原第四百六十五條的規定方法為建入效力要件：使用借貸，因借用物之交付，而生效力前述修正後之第四百六十四條的規定方法為建入成立要件以契約關係之發展論，建入於成立要件的介入強度大於建入於效力要件蓋建入於成立要件時，如不具備要物要件，契約根本不成立，除非法律有像民法第一百六十六條之一，以履行來治癒方式欠缺的明文規定，其合意是不能產生契約效力的；反之，建入於效力要件介入者，其契約縱不備要物要件還是成立的只是債務人得利用不履行來阻止契約生效自始使契約因不滿足要物要件而不成立，或容許債務人得利用不履行來阻止契約生效，是要物契約所以具有賦予悔約權之作用的機制所在其中尤以建入於效力要件之悔約的意味最為清楚容許契約當事人在締約後悔約固與契約應予嚴守的原則有違，但在立法政策上一旦決定對於使用借貸這種無償契約的債務人賦予悔約權5，則在其相關規定便應貫徹該意旨，不得出現出爾反爾的矛盾規定所謂矛盾規定最為凸顯者為：在第四百六十四條將要物要件建入成立要件時，旋於第四百六十五條之一即肯認不備要物要件之使用借貸的預約6，並規定預約貸與人雖得5是否像在贈與的情形一樣賦予貸與人以悔約權，並將之規定為要物契約是屬於立法層次之政策的問題。

例如德國民法第五九八條規定：「透過使用借貸契約，物之貸與人有義務，容許借用人為物之無償使用」該條將使用借貸規定為諾成契約關於使用借貸契約之要物或諾成的問題，請參考 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band II•Halbband 1, Besonderer Teil, 13. Aufl., 1986, S.293f..惟這不表示，依德國民法貸與人必然負比較重的義務義務之輕重在此還要看其終止契約之難易關於使用借貸契約之終止事由，德國民法第六０五條的規定內容與民法第五百七十二條所定者幾無兩樣最後其適用當繫於司法機關對於其第一款關於 「貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物」 之事由的解釋與認定在該款之解釋與認定如採比較寬鬆的見解，則其適用之結果等於肯認貸與人交付借用物後之任意的終止權這與任意撤銷權一樣，具有賦予悔約權的作用6如果在立法上不政策的將使用借貸定性為要物契約，且就其締結另無要式的要求，則只要雙方就由一方提供他方無償使用一定之物的意思一致，即推定其契約為成立（民法第一百五十三條）此為一般的諾成契約，而非預約反之，如將之規定為要物契約，則只要要物要件尚未滿足，則契約便視具體規定情形，或為未成立，或為未生效。

除非要物規定已被實務上認定為不切實際，構成法律漏洞，應利用預約加以補充，否則，並無預約的存在餘地請參考 Esser/Weyers, (aaO.FN4), § 25 II. 32 論借貸－使用借貸（二）撤銷其約定但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者，不在此限蓋相對於要物規定，不備要物要件之預約即是該要物規定之脫法行為，必須在要物規定已被證明為不合時宜而有漏洞的情形，其脫法行為才可被引為填補漏洞的方法為何會有第四百六十五條之一的規定？其緣由當是：在要物契約給予悔約權的方法，除規定為要物契約外，尚有在履行前無條件給予撤銷權的方法然因撤銷權是一種形成權，而為穩定當事人間之法律關係，法律除就形成權有除斥期間之規定外，通常並容許其相對人在除斥期間經過前即定相當期限催告形成權人行使形成權，其不在該期間內行使者，形成權消滅然此種關於形成權之一般規定並不適合於要物契約蓋在使用借貸所以肯認貸與人之悔約權，乃因其係無償契約，沒有勉強其債務人履行債務之價值，從而其悔約權也就無所謂因不於相對人在催告中所定相當期限內行使，而消滅的道理數人共借一物者，為共同借用人，所以應對於貸與人，連帶負責（民法第四百七十一條）。

此為一種法定的連帶債務（民法第二百七十二條第二項）這使貸與人得對於借用人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求其履行全部或一部之。