2012司法考试各科原则总结.doc

1司法考试各科原则总结司法考试各科原则总结法理原则1 法律规则与法律原则:1 含义：法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范法律规则：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范2 法律原则的适用条件现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：1．穷尽法律规则，方得适用法律原则这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量 权，保证法治的最起码的要求得到实现22．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性 在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性3．没有更强理由，不得径行适用法律原则在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立主张适用法律原则一方（即主张例外规则一方）负有举证（论证）的责任 显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力二）法的价值的种类一、法的价值的种类(1) 自由1 含义：法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态；从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。

它表 明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或限制来行动2 内容：积极的自由和消极的自由两个部分，前者强调主体行为的现实可能性，后者强调行为的不受干涉性这一划分深刻地反应了个人意志与社会秩序的对立统一正如卢梭所说：“人生来3自由，但是又无往不在枷锁之中要化解这一矛盾，就必须要承认和保护个人自由，并把自由置于社会的普遍利益之中，使成员平等享有基本自由，使自由的个体性与社会性实现统一3 法律与自由的关系：1） 法律对自由的保障作用：首先，法律通过预测作用，为人们的自由选择提供信息；其次，法律可以为自由的实现排除社会领域中某些人的不适当的束缚；再次，法律将自由转化为权利，使其从一种个体意志追求变为一种国家承认的权利，同时为这种权利标明界限，是全体社会的自由成为可能；最后，法把自由与责任相连，为平等的自由提供了保护机制总之，法律应当为自由提供保障，只要在法律允许的范围内，一切自由都受到国家法律的保护2）自由对法律的意义：首先，法的本质以“自由”为最高的价值目标法典就是人民自由的圣经”法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。

其次，评价法律进步与否的标准自由既然是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律再次，自由体现了人性最深刻的需要没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义2)秩序41 含义：法学上所言的秩序主要是指社会秩序它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态失去了秩序的保障，法律所有的价值和功能就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁从而失去意义因此，法律必须要服务于秩序，保证秩序的稳定、安定，保证社会行为的规则性和可预期性2 成为基本价值的原因：首先，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成没有秩序的统治，根本就不是统治法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值其次，秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式。

再者，秩序是法的其他价值的基础诸如自由、平等、效率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础因为没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了当然，现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制秩序虽然是法的基础价值，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序3 要求：首先，首要任务是确保统治秩序的建立;其次，要建立和维护社会生活秩序，保证人们在生活中能够获得安全和平的预期；再次，建立社会生产分配的秩序，从宏微观两个方面来实现对生产交换秩序的调整；最后，要保证国家权力的运行秩序的合法性，并对其进行监督正如古希腊哲学家亚里士多德所说：“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序没有秩序，法律根本没有施展的空间，也就失去了实施的意义；而没有法律，秩序也就没有了最重要的最可靠的保障5（3）正义法是实现正义的手段，同时法的价值也就在于实现正义1 正义是法的基本标准1）法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具2）在制定法律时，立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中，维系正义的制度形态，同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。

2 正义是法的评价体系1）它是法律必须着力弘扬与实现的价值2）正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”这就是正义观念固有的影响力，也是法学研究本身的任务使然3 正义也极大地推动着法律的进化1）正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；2）正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；3）正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生4）正义也提高了法律的实效法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义4 法对正义的实现分为实质正义和形式正义两个部分61）在实质正义方面，法把指导分配资源的正义原则法律化、制度化，并具体化为权利和义务，实现对资源的权威性公正分配2）在形式正义方面，法律的表现主要在于一方面为纠纷和冲突提供和平解决的规则程序；另一方面，也通过程序来确保纠纷解决过程中公正性二、法的价值冲突及其解决自由、秩序、正义，效率、利益等法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵牾1 从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：一是个体之间法律所承认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失；二是共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾；三是个体与共同体之间的价值冲突，典型如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。

2 价值冲突与平衡原则：第一，价值位阶原则这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值 就法的基本价值而言，主要是以上所言的自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)但即使基本价值，其位阶顺序也不是并列的一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用第二，个案平衡原则这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益7第三，比例原则 “为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度三、法的局限性（1）人的因素 ①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一 ②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的 ③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。

（2）社会因素 ①法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件 ②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的 （3）法律的自身因素 ①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义 ②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理 ③法律是一种以语言为工具和载体规范体系，语言表达力的局限也是法律作用局限性所在 四：司法改革原则一、基本原则81、 坚持实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威为基本任务和目标：2、 坚持有效提高效率，减少成本，缩短周期，提升判决统一性3、 坚持从中国国情出发，借鉴国外司法制度有益成果4、 坚持以宪法和法律为依据，维护法制统一，保障人民法院依法独立行使审判权，维护司法权威；5、 坚持公正司法、一心为民的指导方针，实现司法公正，方便群众诉讼，法律面前人人平等，尊重和保障人权；6、 坚持科学发展观，遵循司法客观规律，体现司法工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征，以事实为根据，以法律为准绳；7、 坚持法律效果、政治效果、社会效果的统一，三者的内在统一是当前司法工作以及中国特色社会主义司法制度建设的当然之意8、 司法体制改革关系到国家宪法体制，涉及到诸多法律的修改，如“两院”组织法和“三大诉讼法”的修改，并涉及制定新法的问题。

所以，这样宏观、全面、综合性的改革、修法，理应由全国人大常委会承担9、 我国现在没有《司法改革法》，因此会导致几乎现在所有的司法改革面临“违宪”二、改革纲要健全司法为民工作机制的要求： （1）加强和完善审判与执行公开制度增强裁判文书的说理性，提高司法的透明度，大力推动司法民主化进程完善庭审旁听制度，规范庭审直播和转播完善公开听证制度研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度 （2）建立健全多元纠纷解决机制按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多元纠纷解决机制的要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，完善调解机9制，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方。