浅论我国宪法对国际习惯的立法应对.doc

浅论国内宪法对国际习惯的立法应对08060２３1 袁红玲 0８法四【摘要】:长期以来,由于种种因素,国际习惯法在国内宪法中始终空白,然而，研究她国宪法可以发现,大部分国家都在宪法中对国际习惯法的合用加以规定在此基本上结合国内现状,国内应在宪法或宪法性文献中对国际习惯法的合用问题予以规定核心字】：国际习惯;宪法实践;空白;因素;设想国际习惯是国际法最古老、最原始的法律渊源说它是最古老的，由于在历史上国际习惯的浮现远远地早于国际公约说它是最原始的,由于国际法的其她渊源在效力上归根结底都可以说是以国际习惯为根据的对于国际法与国内法的关系,由于各国实践不同,呈现复杂状况在原则上，除了发生在国际法与国内法的冲突以致国家应负责任外,国际法在国内效力是国内法的问题,由各个国家按照自己的法律加以解决,大多数国家均已在国内法中对国际习惯法的合用加以规定本文力图在研究其她国家宪法对国际习惯法的规定的基本上，分析国内对国际习惯法的立法现状,借鉴她国经验，结合国内实际状况，摸索国内宪法对国际习惯法的立法应对一、 国际习惯法在其她国家的宪法实践目前，世界上诸多国家已将国际习惯法纳入了本国的宪法或者通过判例确立了其在本国国内法中的地位。

英美法系国家中，英国、美国、加拿大等国家通过宪法或司法判例拟定了国际习惯法为国内法构成部分,而大陆法系国家大部分已在成文宪法中明确拟定了国际习惯法在国内法中合用及地位一）英美法系国家的实践英国英国没有成文宪法,国际习惯法被并入到一般法之中，对此布莱克斯通有句名言“国际法是本国法律的一部分”，这一说法是英国一般法的有效原则，曾经为英国法律所多次遵行这项原则被理解为，“所有被普遍或者至少为英国所接受的国际习惯法规则自身就是本国法律的一部分” 王铁崖，《国际法引论》[M] 北京：北京大学出版社（1998）有必要注意的是,国际法规则可分为两类,“一类是那些对某一行为过程加以规定或严禁的国际法规则，另一类是那些仅仅属于容许性的国际法规则”,而对于后者，英国法院并不绝对承认同步，这项原则意味着，“除受制定法超越一切的效力的限制外，国际习惯法规则所产生的权利和义务将为英国法院所承认并予以效力，而不需要任何特殊行为将这项规则纳入英国法”即国际习惯法规则可以在英国国内直接合用，但由于英国制定法有超越一切的效力,当制定法与国际法相抵触时,制定法处在优越地位美国美国宪法只对公约作了规定,对国际习惯法的国内合用未作明文规定。

但美国最高法院在哈瓦那号案中,直接合用了交战国沿海岸没有武装的渔船免于缉捕这一国际习惯法，这表白从某种限度来讲美国对国际习惯法的合用同英国一般法，得到一般承认或者已经得到至少美国批准的国际习惯法规则在美国国内是有效力的，是为美国法院所合用的然而,在国内法与国际法发生冲突时，美国议会和总统有权通过法令随时突破国际习惯法的限制，并且，若某一国际习惯规则遭到美国行政或立法部门的回绝承认，那么该规则也不会得到美国法院的承认由此可见，美国在合用国际习惯法时特别看重行政部门的意见这也导致了部分学者对美国批评,觉得美国看待国际习惯法的态度过于随意、傲慢二)大陆法系国家的实践德国德国《宪法》第25条规定,“一般国际法规则应为联邦法律的一部分它们应优于法律，并应为联邦领土上居民直接创设权利和义务”这项规定阐明，在“国际法的一般规则”的范畴内,国际习惯法得到德国基本法承认,属于“联邦法的构成部分”，且这些国际法上的“一般规则”“优先于法律”并“直接对联邦范畴内的居民形成权利和义务” 李秀娟，论国际习惯法在国内的合用及其立法应对[J] 中国矿业大学学报 12月同步,基本法所指的“国际法一般规则”的概念指的是“一般”国际习惯法，是相对于局部习惯法而言的，可见为基本法所承认的国际习惯法并不涉及区域习惯法或特殊习惯法。

此外,《宪法》第１00条第2款规定：“如果在诉讼过程中,对于一项一般国际法规则与否成为联邦法律的一部分以及这项规则与否为个人创设权利和义务存在有疑问,法院应获得联邦宪法法院的判决根据这项规定,德国宪法法院负责保证一般国际法在国内的合用法国法国宪法特别具有“国际法亲和性” 同上注2法国１9４6年宪法在前言中承认国际法规则，1958年宪法即现行宪法在前言中予以重新确认这表白，法国宪法吸取了国际习惯法,国际习惯法在法国国内的法律效力是毋庸置疑的但是，国际习惯法在法国的合用以不与国内法相冲突为原则,同步，法院尽量地避免两者的冲突日本日本《宪法》第９８条规定:“凡日本国家所缔结的公约及已经拟定的国际法应诚实遵守这项规定阐明,国家习惯法和公约在日本国内都具有法律效力，但是,它们与否与日本法律具有同等的地位或者具有高于法律的地位,这项规定未作明确阐明东京法院199３年在西伯利亚扣留案二审判决中觉得一般而言,没有必要采用特别措施，固然承认国际习惯法的效力,只有当习惯法直接创设有关个人的权利和义务时,才规定更加严格的条件意大利19４8年意大利《宪法》第10条第1款规定：“意大利的法律体系应符合于公认的国际法规则。

意大利法院将这项规定视为继续它们此前合用公认国际习惯法的实践根据这一规定，如果意大利国内法律违背了公认的国际法规则，就会由于违背《宪法》而无效,而公认的国际法规则即为国际习惯法,这阐明，在乎大利,国际习惯法一般优先于制定法其她国家其她某些大陆法系国家的宪法中，也大部分有有关国际习惯法在国内的合用的规定如：大韩民国《宪法》第5条第１款的规定:“按照本宪法正式批准和发布的公约和公认国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力奥地利１9５５年《宪法》第9条规定,公认的国际法规则是奥地利法律的构成部分综上，大部分国家都对国际习惯法的国内合用问题在宪法或宪法性文献中作出了明确规定，这些国家大多采用采纳的方式,规定国际习惯法在国内无需转化可以直接合用，但各国有关国际习惯法与国内法律的效力级别问题的规定又各有特色二、 国际习惯法在国内宪法中的空白、因素及其入宪的必要性（一）国际习惯法在国内宪法中的空白国内宪法和宪法性文献中均没有规定国际习惯法在国内的地位及其合用状况,甚至于在国内的其她法律中也没有“国际习惯”这一说法,仅有“国际惯例”的字眼，如1９85年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的，可以合用国际惯例。

198６年的《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际公约没有规定的,可以合用国际惯例《中华人民共和国票据法》第95条、《中华人民共和国海商法》第268条等条例中均有“可以合用国际惯例”的规定有关国际习惯法在国内的合用学理上众说纷纭，莫衷一是王铁崖先生觉得,“一般说来，中华人民共和国遵守国际法或按照国际法解决国际问题,而国际法涉及国际习惯法，这是没有问题的” 同上注1但她同步指出,《民法通则》第14２条所规定的并不是“国际习惯”,由于从其规定来看,国际惯例的效力低于公约也低于法律,此外,它规定的是“可以合用”而不是“必须合用”，可见，国际惯例并没有严格的拘束力，只有通过合用才具有法律拘束力,并且，《民法通则》第1５0条规定：“根据本章规定合用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益从这条规定可以看出，公约不受“社会公共利益”的影响，而国际习惯与公约同属国际法渊源,甚至是国际公约的效力根据，由此可以推论，国际习惯同样不受“社会公共利益”的限制，那么，此处的“国际惯例”并不是指“国际习惯”但同步有学者觉得,国际惯例有广义和狭义之分，广义的惯例既涉及有法律约束力的国际习惯，也涉及尚未具有法律约束力的常例 孙辉，论国际习惯法在中国的合用[J] 商业文化·法学之窗 9月，而狭义的惯例则仅指尚未具有法律约束力的常例,国内法律文献中的“国际惯例”应作广义解释,涉及了具有法律约束力的国际习惯。

笔者翻阅资料发现,“可以合用国际惯例”最早规定在198５年的《涉外经济合同法》中，而在最高人民法院《有关合用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中指出:“(九）在应当合用国内法律的状况下,国内法律对于合同当事人争议的问题未作出规定的，可以合用国际惯例 李秀娟，论国际习惯法在国内的合用及其立法应对[J] 中国矿业大学学报 12月由此看来,“国际惯例”一词指的很也许是私法意义上的国际商事惯例,并不是老式意义上的国际习惯法因此,笔者觉得，在国内法律中的“国际惯例”并不是“国际习惯”，国内法律中并没有明文的有关国际习惯法的规定,即国际习惯法的规定在国内法律体系中仍处在空白状态二）国际习惯法在国内法律中的空白因素尽管国内法律中没有有关国际习惯法合用的明文规定,但正如王铁崖先生所说,“中华人民共和国遵守国际法或按照国际法解决国际问题,而国际法涉及国际习惯法，这是没有问题的” 王铁崖，《国际法引论》[M]北京： 北京大学出版社（1998）国内外交文献特别是国内与她国建交公报中也屡屡声明,中华人民共和国遵守国际法由此阐明，国际习惯法在国内是得到承认的，然却未能在法律性文献中明确的规定,笔者觉得,因素有四：第一,历史、政治等是重要因素。

意大利法学家卡塞西曾指出，社会主义国家大多忽视了国际法在国内的地位和合用问题，不仅对公约如此,并且对国际习惯法也是如此而德国学者魏智通提出相似观点,但同步她觉得,以马克思主义为指引思想的国家如前苏联与东欧社会主义国家原则上并不承恩国际法在国内的一般效力，这重要是由社会主义和非社会主义的区别所决定的 张卫彬，国际习惯法在国内的合用微探[J] 安徽大学法律评论 第2辑（总第17辑）其实否则,国家性质的不同导致国内立法模式的差别，但在对国际习惯法的问题上，国家性质并不是重要因素，事实上，社会主义国家虽然没有在宪法中对国家习惯法的合用及地位予以明确规定,但均规定了应严格遵守国际法对于国内而言，宪法就国际习惯法的沉默,历史和政治是不可或缺的成因近代国际法是在十九世纪中叶才正式简介到中国来的，正是记载着令中国人刻骨铭心的一段屈辱、自卑和仇恨的历史对于古老的中国而言，国际法是外来的,是不符合中国“体制”的,采用它意味着放弃中国世界秩序和破坏中国的老式朝贡制度,被视为“破坏儒家老式的罪人”这实际是两种体系或两种文明的对决一方是近代国际法体系,它以承认独立主权的国家为前提,确立了主权平等、领土平等等原则,另一方则是晚清政府以“朝贡体制”为内容的对外关系模式,这种模式的突出体现就是中华帝国的唯我独尊的不平等国际秩序观。

最后的事实是,在新的体系面前，“朝贡体制”从崩溃走向了灭亡，中国被迫放下了“天朝上国”的架子,接受国际法体系，并按照其来规范世界秩序，从这个角度来讲中国是被迫接国际法的 李红云，评田涛所著《国际法输入与晚清中国》[J]北大国际法与比较法评论，第3卷 第1辑此外,过去长期以来，国际法重要是由以西方国家为主导发展而来的，在近代中国，国际法常常同步扮演着两个截然不同的角色:罪恶与公正，两者的结合即为“强权就是公理”，这一切都使得国内在面对国际习惯法时不得不采用谨慎的态度第二，国际习惯法的不拟定性及其效力是阻碍其进入宪法的另一重要因素有学者指出,国内法律始终是以成文法为主,而对于国际习惯法,典型的定义是“长期使用的不成文法”,缺少拟定性和精确性，如果国内法院想要合用国际习惯法,就需要法院从各国的国际交往及其她资料中寻找证据证明该国际习惯法的存在，无形中增长了法院的承当,并对法官提出了高原则规定,而就国内的现状而言,法院显然无法承当这一责任 孙辉，论国际习惯法在中国的合用[J] 商业文化·法学之窗 9月但若仅仅因此而回绝国际习惯法进入宪法，未免有因噎废食之嫌并且,法律中没有规定国际习惯法，并不意味着国际习惯法在国内不合用，“中华人民共和国遵守国际。