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第一章第一章 商事组织法商事组织法 1第一节第一节 概述概述 各国关于商事组织设立的共同规定 须有自己的名称(或商号)； 有固定的场所(或住所)； 拥有一定的资本； 以营利为目的； 具有一定的组织形式； 设立程序符合法律规定等2一一.公司法的发展公司法的发展¡ (一)英美法系¡ 英国：《1844年股份有限公司法》 ¡ 《1948年的公司法》对殖民地国家有重要影响¡ 《2006年公司法》¡ 美国： 1807年纽约州《公司法》¡ 1984年的《修订标准公司法》¡ 1994年《统一有限责任公司法》¡（二）大陆法系¡ 法国：1856年股份两合公司¡ 1925年《有限责任公司法》¡ 1966年《工商业公司法》¡ 德国：1892年《有限责任公司法》¡ 1965年《股份有限公司法》¡ 欧盟各国公司法有统一的趋势。

¡（三）中国公司法发展状况¡ 自2006年1月1日生效，《中外合资经营企业法》等仍作为特别法3二．合伙法的发展二．合伙法的发展¡（一）英美法系¡ 英国：《1890年合伙法》，《1907年合伙法》¡ 《2000年有限责任合伙法》承认合伙是法人¡ 美国：1914年《统一合伙法》和《统一有限合伙法》这两个标准法已得到大多数州的采纳，美国的合伙法深受英国的影响¡ （二）大陆法系¡ 大陆法系国家一般将合伙放在民、商法典中加以规定¡ 大陆法系中的法国、日本承认合伙为法人¡ （三）中国合伙法的发展¡ 最新的《合伙企业法》，2007年6月1日生效 4三．独资企业法的发展三．独资企业法的发展¡ 独资企业常指一名自然人个人投资建立的企业¡ 包括我国在内的多数国家一般都不承认其有法人资格，投资者须以其全部财产对企业的债务负责5第二节公司法第二节公司法¡ 一、公司的类型一、公司的类型¡ 商事公司主要可分成：¡ （一）股份有限公司¡　（二）有限责任公司¡ 某些国家还承认：¡ （三）无限责任公司¡ （四）两合公司¡ 另外还有：¡ 欧盟的欧洲公司¡ 日本的合同公司：对外承担有限责任，对内按照合伙规制。

6二、公司的设立二、公司的设立¡ （一）聚齐法定人数的创办人--；¡ （二）创办人拟订公司章程和内部细则--；¡ （三）凑足法定最低资本金并组织认购股份--；¡ （四）选举或任命公司的管理人员；¡ （五）申请注册登记¡ 这些手续完成后，经主管当局核准登记，即可领取营业执照，公司便成立¡ 以下对前三项作简单说明7(一一)公司的创办人公司的创办人 1创办人人数¡ 创办人(Promoter)是指发起创立公司者¡ 2创办人的任务¡ 负责公司的筹备工作¡ 3创办人对所创建的公司及其股东的义务¡ （1）忠诚无欺、办事公正¡ （2）在公司尚未注册正式成立之前尽量避免以公司名义与第三人订立契约的义务 8¡Illinois Controls（IC）公司诉 Langham案¡ Langham与BI总裁Baldersong在Illinios Controls成立前就签订协议，使IC公司承担被告的债务并享有合同权利IC公司成立后确实享有了约定的权利，但没有履行承担Langham债务的义务，因此构成违约IC公司、 BI和Baldersong都应当对Langham承担责任。

¡ 9库帕诉弗克斯案库帕诉弗克斯案(1988) 1981年11月，被告(弗克斯)代表正在筹建中的弗克斯和帕特勒公司(下称“公司”)聘请一家会计师事务所的库帕为公司提供服务，原告(库帕)也知道该公司尚未正式成立1981年12月4目，公司正式成立，同月底，原告也完成了服务，但该公司拒绝支付报酬原告便控告弗克斯违约 初审法院以被告在合同中并未同意个人付报酬而判决原告败诉 上诉法院却推翻了初审判决，其理由是：被告不能作为一个未曾成立的“本人”代表签约，“本人”未委托签约，自然该契约对“本人”无约束力；被告在合同中也并没有订立合同不执行时不得追究其个人责任的免责条款；而原告完成了被告规定的工作，其费用要求也属合理因此，被告须负责支付该项费用 10(二二)公司的章程和内部细则公司的章程和内部细则¡ 公司章程：是公司设立过程中必须向公司注册机构提交的规定公司宗旨、组织、经营规模、活动等各方面基本原则的最为重要的文件¡ 公司的初始章程经发起人一致同意后交主管部门审核，它一经核准即为公司的“根本大法”，对外则须公开 　11¡公司章程一般应包括以下基本事项：¡1．公司的名称。

¡案例：Pontiac Marina Pte有限责任公司诉CDL国际饭店案 ¡2．公司的存续期限¡3．注册地址¡4．公司的经营范围--超越经营范围即为越权）¡案例：中建材公司诉江苏银大公司及其他相关公司案 ¡5．公司的法律形式¡6．资本总额及各类股份的权限¡7．公司组织的构成及权限¡8．公司章程的修改规则¡以及其他不与法律抵触的规定 12¡Pontiac Marina Pte有限责任公司诉CDL国际饭店案¡ 原告较早使用Millenia作为饭店服务商标和企业名称被告较晚使用Millennium作为饭店服务商标被告的行为有可能导致消费者误认，存在欺诈的可能被告的商标侵犯原告的企业名称和商标权13公司的经营范围公司的经营范围¡ 要求公司须在章程中载明其经营范围的其目的有二：¡（1）使股东知悉公司投资流向；¡（2）保护第三人利益，便于他们了解公司的的行为是否属“越权行为”¡ ¡ 公司越权的后果：¡（1）公司的越权行为对第三人而言仍应视作公司的行为而约束该公司；¡（2）公司的股东可以“越权”指控公司与作出越权决定的董事会14¡中建材公司诉江苏银大公司及其他相关公司案¡ 恒通公司欠中建材公司货款1890多万元，天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司承担连带责任保证。

恒通公司到期未还款，担保人也没有承担保证责任中建材公司起诉债务人和保证人银大公司以银大公司章程规定：“董事高管对外提供担保须经股东大会或董事会同意”，但中建材公司未审查银大公司的担保是否符合该公司章程为由，主张担保无效法院认为中建材公司是善意第三人，在接受保证担保时没有恶意，已经尽到合理审查义务银大公司的保证担保有效¡ ——章程虽然公司，但中建材公司无义务查阅仍被认定为善意第三人15公司内部细则公司内部细则¡　公司的内部细则是公司关于其内部事务准则的基本文件¡ 公司初始的内部细则也是由创办人签名起草的，但它只能等公司成立后经董事会或股东大会认可后才能生效，董事会或股东大会有权修改或废除该内部细则¡ 各国皆要求公司的内部细则必须与法律及公司的章程不相违背 16(三三)凑足法定的最低资本金凑足法定的最低资本金¡ 1最低注册资本¡ 不少国家有最低资本金要求¡ 美国有些州甚至只规定为500美元¡ 2认购股份 发起设立：创办人一次认足全部股份；适用于有限责任公司和股份有限公司 招股设立：即在社会上公开募集资本。

仅适于股份有限公司17（四）认购股份（四）认购股份¡ 发起设立：创办人一次性认足全部出资，公司设立后可以转让出资份额给他人¡ 招股设立（募集设立）：制定章程，发起人认购法定最低限额，公开招股18（五）注册登记（五）注册登记¡提交法定文件，办理公司登记19三、公司的基本权利和义务三、公司的基本权利和义务¡（一）基本权利：¡1能以公司的名义起诉应诉¡2拥有并使用可随意改变的印章¡3以任何合法的方式处分其财产、债权债务¡4资助雇员¡5选举任命公司的行政人员和代理人，确定其职权和报酬¡6订约权¡7制定修改章程和内部细则¡8贷款权、投资权，为贷款提供担保的权利¡9在国内外开展经营活动¡10为公益事业捐款¡11制定实施对公司董事雇员和任何个人的奖励和抚恤计划¡12其他合法权利20（二）基本义务：¡不得侵犯国家和社会公共利益¡不得侵犯第三人和股东的正当利益¡依法经营¡依法纳税（三）剥掉公司外衣 公司所有者利用公司实体来实施欺骗、规避法律的，判决公司股东或控股公司来承担法律责任 案例：White 诉EBF制造有限公司案（2005）21¡案例：White 诉EBF制造有限公司案（2005）¡ 自然人E、B、F三人设立EBF公司生产专利产品，E授予EBF公司专利使用权，EBF公司支付E总收入的2%的专利使用费。

E、B、F三人又设立相同股权结构的FENCE公司专门负责EBF公司产品的营销后B购买了E和F的全部股权成为EBF和FENCE的唯一股东董事和经理人E未收取专利使用费起诉B，并主张据以计算专利使用费的收入应当是两公司的收入总和但B认为“公司的面纱只有在证明存在严重欺诈和违法目的的案件中才能揭开”法院认为，FENCE公司实为EBF公司的替身，并由同一个股东操控应当揭开FENCE的面纱把两公司作为一个法人实体计算应付的专利使用费是正当的22蒂格瑞特诉鲍英特案蒂格瑞特诉鲍英特案(1979)¡ 原告蒂格瑞特在为海瑞特建筑公司做工时受伤，1974年4月便以该公司为被告要求获得工伤赔偿金1974年5月1日，该公司的惟一经理和股东鲍英特以减少公司对自己负债为由将公司的所有财产转让给自己，同一天，鲍英特又将该笔财产贷给自己的另一家公司——海瑞特公司，这样，尽管法院判海瑞特建筑公司付给原告2万美元的补偿，但却因该公司分文不剩而无法执行，原告只得转而控告该公司财产的受让人即鲍英特和海瑞特公司¡ 初审法院认为，被告无责任而判决原告败诉¡ 但上诉法院推翻了初审判决，原告获得胜诉其理由是：该公司的惟一经理和持股人滥用公司的权利，损害了原告和其他债权人的利益，因此，为了公正，必须揭开这个公司的面纱，由其操纵者承担责任。

23四、公司的资本四、公司的资本¡公司的资本则仅指公司的股本¡ (一)股份与股本的概念¡ 股份是计量公司股本的最小单位¡ 所有股份的总和构成股本¡授权资本制¡ 英美法系国家一般不要求公司在其成立时就须将所有的授权资本发行完毕，公司完全可以将一部分授权资本留待以后适当的时候发行¡分期缴纳制¡ 大陆法系国家一般却要求公司在其设立时即须将所有授权资本发行完毕，不过，大陆法系诸国也允许股东在公司成立时缴纳一部分股款(25％左右)，其余部分则延至公司成立后的一定时日内缴清24(二二)股份的种类股份的种类 根据不同的标准，股份可分成不同的类别一般地，股份被分成以下几大类：¡ 1．根据股东的权限，股份可分成普通股与优先股¡ 2．按股东是否被发给股份证书，股份可分为有证股和无证股转让方式不同¡ 3．按股东是否被记名，股份可被分成记名股和无记名股¡ 4．按股票上有无标明股份的价值，股份可被分成有面值股和无面值股 25股款的缴付股款的缴付¡　一般规定三方面问题，各国的具体规定差别较大：¡是否可以分期缴付¡各期股款的缴付期限¡未按期交付股款的法律后果26(三三)股份的转让与抵押股份的转让与抵押 各国皆允许持股者转让或抵押其股份，但要求持股者同时不违背法律和章程和内部细则的限制（该处抵押在我国担保法中称为质押） 27弗瑞赛诉泛西地产公司案弗瑞赛诉泛西地产公司案1982 戴尔、伍德与弗瑞赛三人达成建立一地产公司协议：三人对公司拥有平等权利；三人将对公司投入充分资金；伍德与弗瑞赛承担一切开发责任。

¡ 1978年1月，泛西地产公司正式建立，三人得到每股均价为5美元的普通股5 000股，戴尔为公司购买土地而付了现金¡ 1978年5月，根据伍德的建议，伍德和弗瑞赛为支付股欺而各自签发了25 000美元的支票，但公司又立即签了同样金额的支票给这两人¡ 1979年，伍德支付了25 000美元的股款，但弗瑞赛坚持其为公司工作的报酬已够支付股款弗瑞赛后来辞去了公司的经理与董事之职，董事会随后决定取消弗瑞赛的股份¡ 1979年8月，董事会决定出售公司的全部资产原告弗瑞赛便以泛西地产公司、戴尔和伍德为被告，声称他应有权得到销售通知¡ 对此，初审判决原告败诉，理由是：原告无权得到通知¡ 但上诉法院推翻了此判决，理由是：原告参与了创建公司和公司的经营活动，三人的书面协议中也明确规定他是股东，他也实际得到了股份；至于股款的缴付对公司的经营与成功也并不是最关键的问题，原告也只是拒付现金股款；因此，被告公司不能取消原告的股东资格，原告有权得到销售通知 28(四四)股本的变更股本的变更¡ 股本的变更包括股本韵增加和减少两个方面¡ 1．股本的增加¡ 各国皆允许公司按一定的程序增加其股本。

¡ 2．股本的减少¡ 由于股本的减少影响到股东和公司债权人的利益，因此各国对减少股本作了明确的限制性规定这些限制大体一致：¡ (1)须经股东大会决议；(2)须不影响公司的偿债能力；(3)须交主管部门备案29五、公司的组织机构五、公司的组织机构¡ (一)股东大会¡ 公司的最高权力机构¡ 在各国受到了不同程度的架空，但各国仍然承认股东大会具有下列权力：¡ 选举董事；讨论、决定并宣布股息；¡ 审查批准公司的年度报告、资产负债表、损益表、会计报表与审计员的报告；¡ 审查批准或追认公司某些交易　30¡1．股东大会的类别¡ (1)股东年会 (2)股东特别会议¡案例：马青诉北京鼎诚会计师事务所有限责任公司案 2．股东大会决议的表决¡ 股东对公司实施间接控制权的方式就是在股东大会上表决通过各种对公司有约束力的决议¡ 股东权利在各国法中都得到更多的保护股东代表诉讼权是其中之一¡案例：Strougo诉Bassini案（2002）¡ 31案例：马青诉北京鼎诚会计师事务所有限责任公司案¡ 马青是该公司股东，马青第一次与唐晨签订股权转让协议，但协议签订后因双方都无意履行而解除。

公司伪造马青与范玉刚的股权转让协议，意欲把马青的股份转让给范玉刚对此马青不予承认并诉请确认该协议无效法院认为公司有权否决马青向某第三人的转让协议，但无权替马青决定股权的受让对象，更无权决定转让马青的股权¡ ——股东权利的界限32¡案例：Strougo诉Bassini案（2002）¡ Bassini公司是封闭型基金公司该公司宣布一项不可转让的权利要约，每三股可享有购买一个新股的权利新股的认购价为采用以两种不同方法计算的该基金股价的较低值的90%基金的股东Strougo代表所有股东起诉该基金董事、高官和投资咨询人指控该认购行为增加了支付给投资咨询人的管理费，并使股价承担下跌的压力法院认为：公司受到损害时，只能代表公司提起，股东有权提起的是派生诉讼但股东利益受害的，可以具有直接诉讼权33(二二)董事会董事会¡ 董事会是公司最重要的机构¡ 各国关于董事会的法律规定主要包括以下几个方面¡1．董事会的组成¡2．董事的资格、任期、分组、报酬与解任¡3．董事会的权力与董事会议¡4．董事的责任34¡1．董事会的组成¡ 由董事组成的，其名称可以是总裁、经理或理事等¡ 英美法系国家一般规定，自然人和法人皆可担任董事，大陆法系国家中只有法国等少数国家的规定与英、美的规定相同。

¡ 董事会的成员人数，各国法律皆允许公司在其内部细则中加以规定，只是一些国家公司法对特定公司的董事会的成员数有最低要求 352．董事的资格、任期、分组、报酬与解任．董事的资格、任期、分组、报酬与解任（（abcde））¡ａ董事的资格¡ 规定哪些人能、哪些人不能担任董事¡ｂ董事的任期¡ｃ董事分组¡ 美国多数州对董事分组都作了明确规定，一方面保持了董事会成员的相对稳定与公司政策的连续性，同时使董事会成员不断优胜劣汰¡ｄ董事报酬¡ｅ董事解任363．董事会的权力与董事会议．董事会的权力与董事会议¡ 董事会主要在九个方面行使决策权¡ 1公司的产品与服务价格、工资与人事安排¡ 2选任监督罢免高级职员和其他专门委员会¡ 3批准行政人员的报酬、抚恤金退休金¡ 4决定股息、公司财务原则、资金周转¡ 5批准公司非一般性交易活动和特殊重大的公司事务¡ 6批准公司的重大业务合同¡ 7通过、修改、撤销公司的内部细则¡ 8监督和提高公司的福利待遇¡ 9召集股东大会¡ 董事行使权利必须依照董事会会议上所通过的决议办事才能对公司有效。

董事会议是董事会行使管理权的关键性环节 37¡ 董事会议分定期会议和特殊会议¡ 各国公司法通常需要规定：占全体董事多大比例的董事出席，才能合法地召开董事会议¡ 还需要规定：需要占全体董事或出席会议的董事人数的多大比例的董事通过，才能通过一项具有法律效力的决议¡ 各国关于上述两个比例的规定不尽相同¡ 此外，各国还承认，某董事先前未经召集会议而采取的行动事后经董事会会议追认的，也应视作董事会的集体行为384．董事的责任．董事的责任¡董事的责任可分为以下两个方面：¡ (1)作为公司的代理人（对外）¡ 首先，董事应在授权的范围内行使职权，如果越权，须对公司承担个人责任；¡ 其次，董事不能为其个人利益而使公司的利益受到损害，不得从事竞争性业务，不得接受贿赂¡ (2)作为公司的受托人（对内）¡ 董事负有为公司的最高利益而尽忠诚、勤勉和谨慎之责；否则即被视为渎职¡ 39克里林凯诉朗杰瑞案（克里林凯诉朗杰瑞案（1984 )董事利用其职位从事竞争性业务董事利用其职位从事竞争性业务¡ 原告(克里林凯)和被告(朗杰瑞)皆为一家提供空中出租服务的柏林空中有限责任公司(下称“柏林公司”)的股东、董事，原告是副总裁，被告是总裁。

1977年，该有限责任公司与几家旅行社洽订为德国旅客提供服务的合同，未成1978年6月，被告获悉那几家旅行社可能愿意订约，同年7月7日，被告便合并了ABC空中出租公司并成为其惟一股东同年8月20日，ABC公司向上述几家旅行社要约，经谈判，合约于9月1日达成¡ 原告认为，被告违背其对柏林公司的诚信义务，而将该公司的业务转给了ABC公司法院最后的判决是：原告的指控成立，被告败诉 40中西经营公司诉斯蒂芬案中西经营公司诉斯蒂芬案(1984 ) 董事违背诚信义务而使公司利益受损董事违背诚信义务而使公司利益受损¡ 被告(斯蒂芬)自1969年8月至1971年12月为中西经营公司董事和投资委员会主席1970年夏，被告的儿子欲建立一证券经纪行，被告建议中西经营公司给予融资¡ 经协商，原告(中西经营公司)答应在被告经营该新建企业并购买10万股的前提下，它将对该新建公司投入25万美元在1970年被告出席的两次股东会议上，原告公司的董事都对股东们说被告已同意以每股1．5美元购买新企业10万股，股东们便批准了该融资计划，原告公司对该新建公司投入了25万美元，该新公司发生亏损，原告公司又投入了15万美元，该新公司于1971年年底倒闭，原告公司共损失32．5万美元。

¡ 原告公司后来发现被告对新建公司分文未投，遂控告其违背董事的诚信义务，要求被告支付赔偿金和罚款¡ 法院最后判决原告胜诉其理由是：原告公司愿意冒经纪人生意风险的前提条件是被告也愿意和它一道冒险，被告为使原告公司单独冒险而进行了欺骗，违背了董事的诚信义务，为此，被告应向原告公司赔偿32．5万美元损失，并向其支付2．5万美元罚款 41¡对董事责任的进一步说明¡ 1法律并不要求董事必须同时也为专家¡ 各国法律中关于董事责任的规定并不是要求董事具备处于同样地位的管理者应具备的知识和经验以外的更多技能¡ 2董事没有对公司经营保证成功的义务¡ Brehm诉Eisner案42¡Brehm诉Eisner案¡ 迪士尼公司的主席和CEO Eisner制定一份雇佣合同雇佣自己的朋友担任公司总经理雇佣合同的离职金数额确实比较大股东起诉董事会违反受托义务但是Eisner签署这份合同是在征询公司雇佣的财务专家后经过董事会同意才签署的法院认为：董事基于对财务专家的信赖作出的决定，尽到了注意义务，没有违反受托义务，应当受到保护43¡控股者的诚信责任控股者的诚信责任¡ 控股者的行为可能损害少数股东的利益。

很多国家的公司法也为公司的控股者规定了类似于董事的诚信责任¡ 此外，如果控股者未经过缜密的调查即对有关重大业务进行表决，也会使公司蒙受重大损失不少国家规定控股者得为其疏忽行为负责¡ ¡1967年的布朗宁诉C．布里伍德案¡ 在该案中，控股者企图降低少数股股东的利益，这些控股者在知悉该少数股股东买不起配股时，便投票表决发行新股，少数股股东便告到法院，法院最后发布禁令，禁止该公司发行新股 44(三三)监事会监事会¡ 西欧大陆国家的公司法大多规定，股份有限公司的股东大会之下应设立监事会和董事会两个机构德国法为典型¡ 德国公司法规定：股份有限公司必须设立监事会监事会的职责选举董事会成员监督董事会活动决定董事的酬金决定公司的经营方针为公司的利益在董事会不能召集时召集股东大会代表公司与本公司董事进行交易等45（四）独立董事（四）独立董事¡ 独立董事是来源于公司外部，在公司里只担任董事职务，并与所受聘公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的关系的董事46(五五)经理及各执行委员会经理及各执行委员会¡ 股东大会或董事会一般也会选举或任命一名称作经理或总裁的官员作为公司日常业务的总代表。

¡ 规模大的公司可能还要设立数个执行委员会来负责公司各个方面(如市场营销、投资或信贷审计等)的事务47六、公司债六、公司债¡ 公司债是公司以负债的形式筹集的资金，主要包括银行贷款和债券两种¡ (一)银行贷款¡ 公司债款中的主要成分为银行贷款银行贷款的主要形式为不超过1年期的短期担保贷款，少数中长期贷款则往往要求公司提供担保¡ 应予指出的是，虽然股东向公司借款并获得公司担保常被承认有效，但在涉及公司破产或解散时，股东的优先债权常因股东涉嫌欺诈等而不再受到一些发达国家法院的承认 48(二二)债券债券¡ 债券是公司确认收到借款并于规定的日期还本付息的书面凭证¡ 各国公司法都规定发行债券有严格规定符合法定条件才能发行债券 49¡坦茨诉纤维玻璃游泳池公司案¡ 原告坦茨建立了该公司生产和销售游泳池当公司需要资金时，原告就以借贷名义把钱借给自己设立的公司并由公司以公司财产作担保后来公司进入破产程序，原告就起诉公司要求行使担保权原告的行为把自己置于比其他债权人优先的地位，损害其他债权人的利益因此原告向公司提供资金的行为应当视为投资而不是借贷50七、股利七、股利¡ 股利是公司支付给股东的股本报酬。

各国皆规定，股利只能从公司的纯利润中支付¡ 公司的纯利润包括营业纯利润和资本纯盈余两部分前者为公司营业所赚取的纯利，后者为资本增加而非营业结果51八、公司的合并、解散与清算八、公司的合并、解散与清算¡ (一)公司的合并、分立¡ 如果合并行为并不影响原来各公司的债权债权人利益人利益，且也不违反反垄断法反垄断法，一经注册，合并即告成功，原来的各公司的债权与债务随即也一并转入新合并公司¡ 公司的分立亦然，但分立后的各公司原则上对原公司的债务承担连带责任连带责任52¡Marsh Advantage America诉Orleans Parish School Board（OPSB） 案¡ 黑跟公司的lisa女士代表公司与OPSB签订保险咨询协议此后黑跟公司被MM公司兼并，MM公司后来又被MUSA公司兼并但lisa女士根据保险咨询协议又提供了价值75000美元的咨询，但OPSB拖欠了咨询费MUSA起诉OPSB，OPSB主张原告不是合格的当事人而没有诉权法院支持了原告53¡(二)公司的解散¡ 指公司法人资格的消灭过程¡ 有自愿和强制解散两种¡ 强制解散公司主要发生在：公司资不抵债或只能亏本经营；公司有违法行为等。

¡ 案例：布莱克诉格沃汉姆案(1996)¡ 格思柏格诉金矿开发公司案(1978)¡(三)公司的清算¡ 公司的清算是指公司解散时对其财产进行清理的过程包括解散清算和破产清算54布莱克诉格沃汉姆案布莱克诉格沃汉姆案(1996)¡ 原、被告各拥有一建筑供应公司50％的股份，二人皆为公司的董事由于双方对公司的经营方法发生严重分歧，格沃汉姆诉至法院请求解散公司在一审法院审查阶段，双方同意任命一监督人管理企业后来，一审法院鉴于要求各股东出价购买对方股份的建议失败，便指令该监督人接管该公司、清理各项业务并解散该公司¡ 对此，布莱克提起上诉，美国乔治州最高法院最终驳回了当事人的上诉，理由是：僵局出现于两个具有同等股份的股东之闻，双方均为事实上的股东，双方在经营管理上不能相互同意，已招致了毁灭生意的威胁¡ ¡ 应予指出的是，只因长期低利或短期或偶然亏本经营，或只为眼前利益，利害关系人的强制解散公司要求是不能如愿的下一个案例 55格思柏格诉金矿开发公司案格思柏格诉金矿开发公司案(1978)¡ 被告(金矿开发公司)的主要资产为在路易安娜州境内靠近密西西比河岸的900英亩土地。

1944年，购买此地的价钱为65 000美元，到1975年，此地的每英亩价值为3 000美元该地从买下来始即种植并不怎么赚钱的甘蔗，于是从1966年开始即有多家工厂欲购此地，其最新估计为3 600美元／英亩被告的董事们预计地价还会上涨，因此未作任何信息收集和要约评估，即投票否决出售拥有被告公司40％股份的10位股东未经其他拥有公司60％股份同时亦为公司董事的4位股东同意即要求法院强制解散公司，其理由是公司出现了两种法定的解散原因：公司目标完全落空或完全被抛弃；解散并清算公司对实现股东利益是有好处的¡ 但是，法院最后判决原告(格思柏格)败诉理由是：自1944年以来，公司一直在该土地上种植甘蔗，而且现在还在种，因此公司目标并未落空或完全抛弃，再说，土地只能用于工业目的而不可用于农业目的也无依据；此外，种植甘蔗虽为低利，但解散也涉及清算费用和税收，因此，解散对实现股东利益也不一定有好处 56¡Haley 诉Talcott案¡ 两个股东在公司设立合同中约定公司一方离开，须书面通知对方，对方有权以公平的价格购买其股份，只有另一方拒绝购买，公司才能解散两人各持50%股份，同时两人都在为该公司的债务提供担保。

两人意见不能一致股东哈利绕开公司设立合同直接向法院起诉要求解散公司法院认为，合同规定的退出机制对哈利不公平，所以不适用合同中约定的退出方式 57九、关于外国公司的特殊规定九、关于外国公司的特殊规定¡ 主要包括外国公司的进入、待遇及法律控制和撤离等三个方面¡ (一)外国公司的进入¡ 指外国公司到东道国来进行经营活动的行为，但是，偶然的交易行为或正常的贸易行为一般都不被视作进入¡ 进入方式一般有：¡１在东道国设立非营业性的代表处；规定较少；¡２在东道国设立不具有独立法律人格的营业性分支机构；¡３单独投资或者以合并或收购的方式在东道国设立具有独立法律人格的营业性子公司¡ 各国对第2、3种进入方式常作出较为复杂的规定¡ 包括我国在内的世界上绝大多数国家对外国公司与本国当事人之间一般的贸易活动，并不以有营业许可证为前提(要求有进出口许可证则是另外一回事)¡ 58哥德温兄弟租赁公司诉路赛丝案哥德温兄弟租赁公司诉路赛丝案(1977)¡ 原告(哥德温兄弟租赁公司)向被告(路赛丝)出售压缩火鸡未获付款，便向马赛州起诉，初审判被告败诉被告便以原告未取得马赛州营业许可而不具有诉讼权为由上诉。

¡ 结果，上诉法院亦判被告败诉理由是原告佘司向马赛州出售火鸡的行为不属营业活动，原告在马赛州既无财产，也未设办事处，更无账号，其所得价款汇往地点与其在外州的注册处是一致的，因此这种一般的商业交易无需营业许可，原告并不丧失诉讼权，否则州际贸易的双方当事人之问的权益就无法保障 59¡Johnsen诉MPL租赁公司案1983¡ MPL公司用船从加州运送复印机到亚拉巴马州并出售复印机给约翰森，约翰森未付款MPL公司起诉约翰森，约翰森以MPL公司未取得亚拉巴马州经营资格不具有诉权为由请求法院驳回起诉法院认为从事简单贸易不需要经营资格，但合同权利有权得到保护60¡ (二)法律待遇与法律控制¡ 各国对获准进入本国或本地区的外国公司一般规定给予国民待遇¡ 外国公司可能还享有一些特权外国公司可能还享有一些特权，主要体现在税收优惠、行政手续简化、更多的自主权、外汇优待等方面¡ 外国公司也可能承受额外的限制外国公司也可能承受额外的限制，比如必须将产品大部分或全部出口，能实现进出口平衡，能带来先进技术，能促进当地原料的利用和当地人民的就业等 61¡(三)外国公司的撤离¡ 强制撤离强制撤离是指外国公司违反当地的法律而由主管当局强令其撤离的情形。

¡ 自愿撤离自愿撤离是指外国公司基于某种原因自动地撤离当地的情形¡ 各国都要求：¡ 1结清当地的债权、债务¡ 2向主管部门办理注销登记等62第三节第三节 合伙法合伙法¡一、合伙的概念与特征¡ 合伙是两个或两个以上的人为执行共同拥有的营利事业而组成的联盟¡ (一)合伙的成员至少有两个¡ (二)合伙组织设立的基础是成员之间的合伙协议¡ 协议可以是口头或书面的¡ (三)合伙为合伙人共同拥有的营利联盟¡ (四)普通合伙人对企业债务承担无限连带责任¡ 案例：凯肯诉就业保障委员会案(1971)——合伙的识别63凯肯诉就业保障委员会案凯肯诉就业保障委员会案(1971)¡ 由于两名曾在原告凯肯理发店中工作的理发师失业未获补偿，被告特拉华州就业保障委员会便对原告进行了罚款原告不服，诉称：失业的两名理发师并非雇员而是其合伙人，他们所订的舍伙协议的第一段即明确要建立合伙组织，并且该组织已被登记为合伙企业，他们还按章缴纳联邦合伙税¡ 法院却判决原告败诉其理由是：¡ 原告所称的“合伙协议”的第二段虽然规定了原告提供理发桌椅、水电供给和技术，两名理发师提供理发工具，但同时规定，在解散时这些东西各归提供者。

这是违反合伙法规定的，因为既为合伙投入，合伙组织中的财产即为合伙财产而合伙财产于解散时，只有全部清偿了债务后，才可分配给各合伙人该协议却没有规定，合伙财产在分配给原所有人之前需要用来偿付合伙费用¡ 该“合伙协议”的第三段仅仅规定了原告和两名理发师的收入分配方式，这并不能构成合伙关系因为订约时利润尚不存在，谈不上利润的共享，且协议中也未规定共负企业的亏损，所以该利润收入分配模式实属支付工资方式¡ 该协议的第四段规定合伙的一切政策皆由原告制定，这意味着其他两名理发师无经营决策权，因而他们不是普通合伙人¡ 该协议的第五段规定了理发 师的工作时间和节假日，这违反了合伙协议的通常做法此外，在日常事务中总是由原告和所有的供给者打交道，购买技术许可，办理保险并只以自己的名义出租理发店中的财产 64Tarnavsky诉诉Tarnavsky案（案（1998））65¡法院认为合伙企业存在的关键因素是：¡ 1有成为合伙人的愿望¡ 2共同拥有企业的所有权¡ 3共同的盈利动机¡因此是合伙企业66二、合伙的类型二、合伙的类型¡英国英国：¡1普通合伙：无需办理设立登记就能设立，对合伙债务承担无限连带责任¡2有限合伙：需要办理设立登记，普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任。

苏格兰的此类企业有法人资格¡ 3有限责任合伙：有法人资格2000年英国议会通过了《有限责任合伙法》，直接创设出“有限责任合伙”这一新的组织形态，与“公司“、”合伙“形式并列它具有合伙的内部组织结构和税负地位，但有具有公司的有限责任受此影响，英联邦中的许多国家和地区也都引入了有限责任合伙制67美国美国：前三种合伙类型同英国法中的概念实质上相似1普通合伙2有限合伙（非法人、法人）：由普通合伙人和有限合伙人组成有限合伙人权力在逐步扩大3有限责任合伙（法人）合伙人相对普通合伙企业的合伙人受到更多保护，主要适用于提供专业服务的企业以减轻或免除连带责任这里的有限是指普通合伙人也有条件地承担有限责任，而不是指有限合伙人4有限责任有限合伙： 混合了有限合伙企业和有限责任合伙中的特征，有限合伙人有权享有有限责任，普通合伙人只对因自己的过失给企业造成的损失承担无限责任 68¡德国德国：¡1民事合伙：有权订立合同、拥有财产、以自己的名义起诉和应诉等¡2商事合伙：在民事合伙规则的基础上还需进行商业登记，会计活动必须合法¡3有限合伙：无法人资格69¡法国法国：¡1民事合伙是法人¡2商事合伙比民事合伙遵守更多规则。

是法人¡3有限合伙70¡中国：¡1普通合伙¡2有限合伙¡3特殊普通合伙71三、合伙的内部关系三、合伙的内部关系¡ 1合伙内部关系的一般规定¡ 合伙的内部关系是指合伙成员之间的权利与义务关系，只要内容不违法，合伙人可以口头或书面契约自由地确定他们之间的关系，只有在合伙契约无规定或规定得不明确并发生纠纷时，有关的法律规定才适用于合伙人之间的关系 72¡2合伙人权利¡ 多数国家或地区的合伙法的规定，合伙人权利主要有以下几项：¡ 合伙人是合伙组织财产的共同所有人；¡ 除合伙协议另有规定者外，每个合伙人都有权按其对合伙组织的投资比例分享合伙组织的利润；¡ 普通合伙人都有权参加合伙组织的经营管理，并在正常的业务范围内有权相互代理；¡ 合伙人在处理合伙组织正常业务中的支出有权从合伙组织中获得补偿，但除合伙组织的协议另有规定者外，任何合伙人不得为其在合伙组织中的劳务要求报酬；¡ 合伙人均有权查阅合伙账册等 733合伙人义务合伙人义务¡合伙人的义务主要有以下11项基本义务：¡ 1除合伙协议另有规定，每个合伙人须按其投资比例承担合伙组织的亏损，并对合伙组织成员之外的第三人要负连带无限责任——有限合伙人例外；¡ 2每个合伙人在处理合伙组织的业务时，须对其他合伙人负“绝对真诚”之责，不得谋私利，也不得欺诈；¡ 3每个合伙人都必须向其他合伙人提供合伙组织的真实账目和一切情况；¡ 4任何合伙人都必须向其他合伙人公开合伙的全部利润和收益；¡ 5未经其他合伙人的同意，而以合伙组织的名义或财产进行的非正常业务的交易收益须归合伙组织，亏损则由个人承担；¡ 6每个合伙人不得私自以合伙组织的名义与自己订合同，否则由此所产生的利润须归合伙组织； 74¡ 7任何合伙人不得与合伙组织的业务相竞争或与之利益相冲突，否则由此所赚的利润须归合伙组织；¡ 8任何合伙人未经其他合伙人的全体同意不得改变合伙的性质，也不得接纳他人人伙；¡ 9合伙人在正常业务经营中所发生的分歧应按多数人的决议办理；¡ 10在涉及合伙的扩大、解散等其他重大事务时，应采取一致同意的原则；¡ 11未经其他合伙人的同意，任何合伙人不得擅自转让其在合伙中的权益等。

¡ ¡ 任何合伙人违反上述规定，侵犯了其他合伙人的权利，则须承担个人的法律责任，下面的实例就说明了这一点75奥茨沃德诉莱凯案奥茨沃德诉莱凯案(1977)¡ 拥有会计师资格的原告(奥茨)和被告(莱凯)于1966年初成立一会计合伙组织，之后两人仍然各自为原先个人服务的客户开账单，由于关系无法协调，1968年6月，该合伙组织就解散了¡ 原告奥茨沃德指控被告莱凯在他们合伙期间不恰当地对几笔账目给“回扣”，即实收账款小于书面应付账款，法院在查明了这是被告的一贯无害习惯之后，仍然基于被告在合伙期间独自如此所为而构成对“合伙诚信”原则的违反，判原告胜诉，被告只得向该合伙组织偿付书面金额与被告实收金额之间的差额 76¡Benny Enea 诉William Daniels案¡ 威廉姆丹尼尔是合伙的合伙人之一，在代表合伙出租房产时，以不公平的低价出租给自己违反了对其他合伙人的最高诚信义务应当向原告赔偿损失¡ 77四、合伙的外部关系四、合伙的外部关系¡1对外关系的一般规定¡ 合伙的外部关系指合伙与第三人的关系¡ 各国一般规定，普通合伙人之间对第三人适用相互代理原则，即每个普通合伙人作为其他合伙人的代理人，在经营合伙组织通常的业务中所作的行为及由此而产生的后果，对合伙组织和其他合伙成员均有拘束力。

78¡2可以被认为有合伙组织的默示授权的合伙人行为¡ 各国的立法与司法实践表明，合伙组织中的每个普通合伙人在处理下列事务时，除非有明确的反证外都会被认为有合伙组织的默示授权：¡ 出售合伙组织的商品或财产；¡ 以合伙组织的名义购买抵押其业务所需的商品或财产；¡ 收受或支付合伙组织的借款或欠款并出立字据；¡ 为合伙组织雇佣职工；¡ 贸易性合伙组织中的合伙人有开立、背书支票与本票并开立、承兑、背书汇票的默示授权，但非贸易性的合伙组织的成员则仅有开立、背书支票的默许权；¡ 以合伙组织的名义开立账户、借款；¡ 委托律师进行诉讼等79¡Bancboston抵押贷款公司诉sike与ledford案¡ 两被告是合伙企业的合伙人其中一个被告管理合伙事务为得到原告提供的贷款，执行合伙事务的合伙人实施欺诈行为骗得贷款债务到期合伙拖欠贷款不还，并申请破产以解除贷款法院判决实施欺诈者必须承担责任，由于欺诈是在合伙的业务范围内实施的，无辜的合伙人也要承担责任803其他规定其他规定¡ 包括我国在内的很多国家的合伙法一般还规定，合伙成员之间约定的对某个合伙人权力的限制不得用来作为对不知情的第三人的抗辩；¡ 合伙成员对在合伙组织正常业务中所造成的债权行为应由合伙组织承担法律责任；¡ 新合伙人对参加合伙前的合伙组织的债务不承担任何责任。

¡ 对已退出合伙组织的原合伙人而言，若日后发生的债务是在其退伙之前的交易结果，则他仍需对债权人负责；¡ 若该项债务与其退伙之前的交易无关，且使第三人知道他已不是合伙人，则他对退伙后的第三人的债务不承担任何责任 81本斯诉刚萨雷斯案本斯诉刚萨雷斯案(1969)¡ 刚萨雷斯和鲍斯奎是美洲广告代理行的合伙人该广告合伙组织的惟一业务是销售一家经营广播站的公司(下称“公司”)的广播时问，该公司也为上述两名合伙人全部所有1957年，公司及合伙组织共同与罗纳夫和本斯签订一份合同合同规定：后者付10万美元，换取广播经营期间的每天15分钟的插播1957—1958年间，10万美元付清了1962年，罗纳夫将其合同下的权利转让给了本斯由于出现某些意外，到1962年11月，至少已有两年未能实现合同规定的插播要求¡ 1962年11月28日，鲍斯奎以自己和合伙组织的名义签发了一张本票，其目的是要作为违约补偿该本票到期未付，本斯便以合伙组织、刚萨雷斯和鲍斯奎作共同被告而诉诸法院法院的最后判决结果是：该本票的惟一债务人应是鲍斯奎个人，而合伙组织和刚萨雷斯无付款义务¡ 这一判决的理由是：尽管刚萨雷斯和鲍斯奎之间不得私自签发流通票据的约定并不为原告所知，但原告无法证明合伙组织曾向其借了款，同时原告也不能证明签发流通本票是广告代理合伙的正常业务，故原告对合伙组织和另一合伙人的指控不能成立。

¡ 不过，就新合伙人而言，美国《统一合伙法》第17条规定，新合伙人仅以合伙企业的财产对参加合伙前的合伙组织的债务承担责任 82B银行诉帕哈姆医疗协会案银行诉帕哈姆医疗协会案(1995)¡ 被告(帕哈姆医疗协会)是一合伙组织，原告(B银行)向该合伙组织提供了200万美元的分期偿还的贷款，后来，在知悉该贷款仍未还清的情况下，H等三人仍然加入了此合伙组织该合伙组织后来发生了偿付不能的情形，除变卖该合伙组织财产所得外，原告仍有120万美元的债务未得到清偿原告为索赔该120万美元，便将该合伙组织和包括H等三位新合伙人在内的所有合伙人作为共同被告¡ 美国法院判决认为，鉴于贷款协议签订于H等三位新合伙人加入之前，该三位新合伙人对原告的责任仅限于合伙财产83五、合伙组织的解散和清算五、合伙组织的解散和清算 合伙组织的解散大体有三种情形：协议解散、依法解散和强制解散 Della Ratta诉Dyas案 无论以哪种方式解散合伙组织，合伙人都应对合伙财产进行清算84¡Dyas 诉Della Ratta案¡ 原告和被告通过一个合伙企业和一个公司按同等比例拥有两家旅馆和一座公寓。

三座不动产都是被告的独资公司建设的被告就该不动产向独资公司支付大笔建设资金，并企图将原告挤出合伙和公司法院认为合伙和公司都应当解散85¡THE END86。