司法考试案列分析题讲义9(附答案及法理解析).docx

司法考试案列分析题讲义9【案列】2007年8月10日，某市（地级市）人民政府发出《关于对全市个体工商业实行清理整顿的 决定》，文件规定：为了加强对全市个体工商业的管理，维护良好的市场秩序，对无证、无照经营 的个体工商户，欺行霸市、哄抬物价的个体工商户，挂靠行政机关的合伙企业，予以取缔被 取缔的个体工商户和合伙企业务必在9月10日前自动停业，对于拒不执行的，采取强制收缴 工商营业执照、罚款等处分措施9月26日，市工商局根据市政府的决定进行了具体的检查, 检查发现钱某、张某两个个体工商户，以及富某和田某合伙经营的名为凯康的合伙企业属于政 府这次市场清理予以取缔的对象，但他们仍然照常营业发现后市工商局当即强行收缴了钱某、 张某、凯康公司的营业执照，并分别处以500元的罚款钱某、张某、凯康公司不服，屡次请 求市政府对此事予以处理，都没得到满意的答复于是决定向人民法院提起行政诉讼问题】.钱某等可否不经行政复议直接对市工商局的行政处分决定提起行政诉讼？1 .富某可否对市工商局的行政处分决定提起行政诉讼？2 .如果钱某等以《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》不合法为由起诉，请求撤销此 文件，人民法院应如何处理？3 .如果人民法院在审理过程中认为《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》不合法，人 民法院是否有权予以撤销或者修改？4 .市政府的《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》是否有权设定收缴营业执照、罚款 的处分措施？5 .市工商局当场收取钱某、张某、凯康公司营业执照并罚款的行为是否违法？［参考答案］.可以。

因为市工商局的行政处分决定不属于行政复议的前置情形1 .富某不可以作为原告对市工商局的行政处分决定提起行政诉讼，因为合伙企业向人民法院提 起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，即应以凯康公司为原告提起诉讼2 .人民法院不予以受理本案中，《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》是针对不特 定的人作出的，可以反复适用，属于抽象行政行为人民法院不予受理对其不合法提起的诉讼3 .人民法院无权撤销或者修改《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》，对于一般规范 性文件，人民法院无权予以撤销或修改，但可直接决定是否适用4 .此案中的地级市政府没有权力设定行政处分因其不是法律法规、规章的制定主体5 .程序是违法的只有对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者 警告的行政处分案件才可适用当场处分的简易程序［法理分析］.根据我国现行法律、法规的规定，行政复议前置的主要情况有：《个人所得税法》第13条规 定：“个人所得税的征收管理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定执行J《税收 征收管理法》第88条第1款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发 生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保， 然后可以依法申请行政复议;对复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。

《中外合资经营 企业所得税法》第15条规定：“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规 定纳税，然后再向上级税务机关申请复议如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起 诉讼J《海关法》第64条规定：“纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当缴纳税款，并可以 依法申请行政复议;对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼《行政复议法》第 30条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取 得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、滩涂、海域等自然资源的原有权或使用权的，应 领先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”等根据我 国行政诉讼法,除非法律、法规规定必须先申请行政复议的,行政争议当事人可以自由选择申请 行政复议还是提起行政诉讼;行政诉讼已经被依法受理的，那么不得再申请行政复议本案的行 政处分不属于必须先申请行政复议的情形《行政诉讼法》第11条第1款第（1）项规定：“人 民法院受理公民、法人和其他组织对以下具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、 撤消许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处分不服・・・.”.由此，钱某可不经行政 复议直接对市工商局的处分决定提起行政诉讼。

1 .《行政诉讼法解释》第14条第1款规定：“合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登 记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人;其他合伙组织提起诉讼的，合 伙人为共同原告J这里注意，如果合伙已登记注册为企业的，那么以企业为原告，除此之外， 其他合伙组织或个人合伙，无论是否有字号，均以合伙人为共同原告本案中，富某作为合伙 企业的合伙人，不具有原告资格应以凯康公司为原告提起诉讼2 .抽象行政行为是指行政机关在依法行使职权过程中，针对非特定对象制定的可以反复适用的 法规、规章及其他具有普遍约束力的规范性文件的行为判断一个行政行为是否属于抽象行政 行为，可综合考虑以下几个标准：（1）普遍约束力标准指作为抽象行政行为载体的行政法规、 规章以及决定、命令等规范性文件具有普遍约束力，对其效力范围所及的所有公民、法人或其 他组织均具有约束力和强制适用性2）对象不特定标准指该行政行为所针对的相对人是不 特定的、抽象的3）反复适用性标准指抽象行政行为的上述载体在其生效时间内，对调整 对象具有反复的适用性，并不因一一次适用于特定的公民、法人或其他组织而失效《行政诉讼 法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或其他组织对以下事件提起的诉・・・・二行政法 规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定・・・.”.据此，目前抽象行政行为 并不属于行政诉讼的受案范围，所以假设直接针对抽象行政行为向法院提起诉讼，法院是不会受 理的。

3 .《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务 院的行政法规:决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政 府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布 的规章人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一 致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解 释或者裁决J 一般规范性文件是指规章以下的具有普遍约束力的行政决定、命令的总称人 民法院在行政审判中可以对一-般规范性文件予以参考，对于合法有效的一般规范性文件可以 在裁判文书中引用但是在适用之前，必须对其合法性进行严格审查确定这并非将一般规范 性文件置于同规章相同的地位，人民法院在适用一般规范性文件时，拥有比对规章更大的取舍 权力当-一般规范性文件与法规、规章发生冲突时，虽然不能直接对其进行撤销或修改，但 人民法院不必送有权机关裁决，可直接决定对一般规 范性文件的适用与否4 .行政处分的设定是指有关国家机关在法律规范中规定行政处分的活动根据《行政处分法》 第9条到第14条的规定，设定权分为四个层次：（1）法律可以设定各种行政处分；（2）行政法 规可以设定除限制人身自由之外的行政处分；（3）地方性法规可以设定除限制人身自由和吊 销企业营业执照之外的行政处分；（4）在尚未制定法律、法规的情况下，行政规章可以设定警 告和一一定数量的罚款。

行政规章包括部门规章和地方政府规章此处的地方规章是指省、自 治区、直辖市人民政府和其所在地的市人民政府以及国务院批准的较大市的人民政府的规章 除上述法律、法规、规章之外的其他规范性文件不得设定行政处分本案的市政府是地级市政 府，它不是地方政府规章的制定主体，所以《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》没 有权力设定收缴营业执照、罚款的处分5 .行政处分直接对行政相对人产生不利的法律效果，所以，必须要遵循严格的法律程序处分 决定程序有简易和--般两种简易程序即当场处分程序，它简单快捷，有利于提高行政处分 的效率根据《行政处分法》第33条规定，适用简易程序必须满足三个条件：（1）违法事实确 凿，即当场能够有充分证据确认违法事实，无须进一步调查取证；⑵有法定依据；⑶符合一定 的处分种类和幅度只有对个人处以50元以下、对组织处以1000元以下罚款或者警告的处分 才可以当场进行本案中，市工商局不能当场收缴钱某、张某、凯康公司的营业执照；由于钱某、 张某属于个人，所以也不能当场对他们处以500元罚款。