谈民法中的意思表示.docx

论民法中的意思表达核心字：民法 意思 表达     一、意思表达的涵义     对于意思表达，在制定法中很难找到明确的概念表述，其仅仅被作为一种特定的法律用语，只能在学理解释中发现德国学理上一般觉得，意思表达是实现旨在使某种法律效果产生的意思的行为台湾学者王泽鉴觉得，意思表达指将企图发生一定私法上效果的意思表达于外部的行为郑玉波则表述为：“意思表达者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表达于外部之行为也在大陆学者中，佟柔先生觉得，所谓意思表达，就是把行为人进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式体现于外部的行为因此意思表达就是民事主体为了引起特定的法律效果而将其内心意思向外表达的行为梁慧星觉得，所谓意思表达，指向外部表白意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为张俊浩觉得，意思表达是行为能力适格者刊登其自由形成的私法效果目的的行为     从以上的多种表述中，我们可以发现共同的地方是：意思表达一方面是一种行为，另一方面该行为指向的是一种内心意思；也就是说意思表达由两个要素构成：一为内心意思，一为此项内心意思的外部表达行为内心意思是意思表达的主观要件，外在表达是意思表达的客观方面，意思表达这一概念直接反映了主观与客观的连接，在这里主观与客观是互相规定的。

意思，不是一般的一般的意思，而是一种具有法律意义的意思，是特定的，是指追求特定法律效果的意思，而表达同样的也是指向该特定意思的特定行为，正是由于两者的互相规定性，才使其“区别于停留在乎思阶段而尚未体现的状态、不含任何法效意思的体现、只含事实效果意思的体现和不含任何效果意思的体现”     二、意思表达的构成要素     有关意思表达构成要素的学理研究中，不管国内大陆还是台湾学者，重要的都是以德国法为资料来源，并且该种理论也成了主导性话语其一般觉得，意思表达由内心意思与该意思的外部表达两个要素构成，该两个要素在构成上又分为客观要件，即表达行为；主观要件，涉及行为意思、表达意识、效果意思此种观点以台湾王泽鉴专家为代表     行为意思，即表意人自觉地从事某项行为，例如少女含羞点头答应男友之求婚，路人举手招呼计程车行为意思规定行为人的动作必须出于行为人故意识的身体动作，而非仅有行为外观此要件强调的是行为人的意思自由，其强调的是“表达行为与否是表意人自愿实行的，亦即与否出于表意人的意思，只有具有行为意思的表达行为，方符合意思自治规定，才也许被认定为意思表达”     效果意思，即行为人欲依其表达发生特定法律效果的意思，这是意思表达构成的核心。

主体的内心意思是意思表达以及法律行为制度的起点和效力本源效果意思所关注的是行为人的内心追求，是行为人内心所想达到的法律效果，其不是指对法律效果的意识，而“需要达到意欲限度，即具有追求的意志”例如，承租人具有以一定数量的租金承租某物的法效意思；出卖人具有以一定价金出卖自己物品的法效意思     表达意识，就是行为人结识其行为具有某种法律行为上意义，例如以邮件订货、表达解约等这里重要强调的是行为人不仅但愿产生自己追求的法律效果，并且基于该目的的外在行为的法律意义其必须理解清晰，实际是对一种“理性人”的基本规定     表达行为，指外在的行为（作为或不作为）而言，即在客观上可以觉得其在表达某种效果意思其以书面或口头形式将意思外部化表达行为须为自由自觉的行动，如遗失的信函，虽然偶尔落到收信人手中，但是也并不具有遗失者的真正意思表达表达行为是内心意思被外在感知的途径，只有通过表达行为，表意人的意愿（目的意思、效果意思）才干实现     此外，尚有几种不同的见解，如郑玉波专家觉得，意思表达的成立分为两大阶段，即意思与表达，而意思又由效力意思（又称目的意思、基本意思）和表达意思两个要素构成胡长清觉得，意思表达由目的意思（又称为行为意思、基本意思）、法效意思、表达意思、表达行为构成，等等，但事实上都只是几种不同要素的不同组合而已，不必一一列数。

    其实，从以上多种观点来看，一般都觉得意思表达是由内部主观意思与外部客观表达两部分构成，而分歧重要是对于行为人内部主观意思的构成分析不同对于多种不同的划分，究竟该如何取舍呢？与否具有一定的取舍原则呢？理论上有一种观点觉得，对于内部意思的要素划分要以与否具有实践作用为准，即如果缺少某种要素应当会伤及意思表达或法律行为的效力例如，觉得缺少行为意思，行为人在催眠状态下的语言体现和动作，由于缺少必要的意识而不能成立     三、意思表达与法律行为区别     法律行为是民事主体实行的故意志的行为，它以发生一定的法律后果为目的法律行为既然是有目的、故意志的行为，那么意思表达就必然构成法律行为的核心，或者说是法律行为的本质要素人们要想获得预期的民事法律后果，就必须根据法律的规定，将自己规定设立、变更或终结民事法律关系的内在乎思通过一定的方式表达出来，使之获得外在的客观体现，内心意思才有也许获得法律上的意义，形成法律行为例如，某人想到超市购买一台电脑，目的在于建立买卖关系，以追求与超市之间的买卖关系，这是预期的法律后果这一内心的意思或愿望在体现于外部之前，她人无法知晓，买卖电脑的行为亦无从产生。

因此，某人到超市后，必须先将自己想买电脑的想法以口头的、书面的或其她方式表达出来，这一内心意愿表达于外部后，售货员才干懂得你要买什么，这件买卖电脑的法律行为才有也许产生，预期的法律后果才有也许实现那种当事人仅仅存于内心而尚未表达于外部的意思，并不能让她人懂得或理解，在法律上一般是没故意义的故意思表达是法律行为的本质要素，没故意思表达，就没有法律行为法律行为必须以意思表达为必备要素这一特点，是它有别于其他法律事实的主线标志之一如无因管理行为、拾得遗失物的行为、使用自己财产的行为、消费生活品的行为等等，虽然也都产生一定的法律后果，但该法律后果的发生，并非基于当事人的意思表达，而是基于法律的直接规定因而，法律行为与非意思表达的行为是不同的     意思表达虽然与法律行为关系密切，但意思表达只是法律行为的构成要素，意思表达并不等于法律行为例如，有的状况下一种意思表达即可成立法律行为，并产生当事人预期的法律后果，意思表达即为法律行为，如所有权之抛弃、放弃继承、免除债务等但大多数状况下，仅有一种意思表达并不能成立法律行为，需要两个或多种意思表达，并且两个以上的意思表达必须一致，即达到合同，法律行为方能成立，例如契约。

再如，有些法律行为，除双方当事人意思表达一致外，还必须交付实物，才干成立，如赠与合同、借用合同等；有些法律行为，除当事人双方意思表达一致，还得履行某种特殊行为才干生效（抵押合同须经登记后生效）由此辨别了意思表达与法律行为，使之成为法律行为制度中的两个基本概念可见，法律行为与意思表达，两者既存在密切的联系，同步又互相区别，各有其不同的内涵与外延     四、意思表达瑕疵——兼论意思与表达的关系     意思表达作为法律行为制度的核心，负载着法律行为制度价值实践化的意义意思表达直接决定和影响着法律行为的效力，而效力事实上波及的是法律对当事人之间行为的评价后果在老式民法理论和实践中，对于法律行为的效力，涉及合同的成立与生效，但这都是以意思与表达与否一致为判断前提的并且，意思表达健全是我们追求和期待的，是保证当事人具有足够自主决定性的条件，是意思与表达之间的自然一致与和谐，然而，意思表达健全的背面就是意思表达瑕疵从后果来看，意思表达瑕疵实际就是指意思与表达之间的不一致，两者之间发生了分歧，这对于意思表达来说是“致命”的为此，法律在该方面以意思与表达之间的分离为对象进行了细致的评价，也就是我们一般所说的“意思表达瑕疵制度”。

由于社会生活的复杂性，意思表达可以因多种各样的因素而成为“有瑕疵的”表达     （一）意思表达瑕疵的类型     《德国民法典》在其成熟的意思表达理论基本上，通过意思表达内部构造分析以及必要的法律政策考量，辨别了健全的意思表达和瑕疵意思表达《德国民法典》以及其继受者都对意思表达瑕疵进行了进一步的理论透视，为利于实践操作对瑕疵进行了类型化归纳，一般涉及：真意保存游戏表达、虚假（意思）表达、表达错误、（受）欺诈（的意思表达）、（受）胁迫（的意思表达）以及重要性质错误     对于以上各类意思表达瑕疵，我们可以从不同的角度进行分类和归纳，从意思表达的过程性来看，其可以分为意思瑕疵和表达瑕疵     1、意思瑕疵     又称为意思（表达）不自由，涉及欺诈、胁迫和重要性质错误在表达行为之前的意思形成阶段，瑕疵就也许已经存在对于意思瑕疵，由于其波及人的主观状态和内心世界，因此，在推崇个人自由的观念下，老式民法看待意思瑕疵是很谨慎的，原则上觉得法律不适宜涉入该领域，以避免恣意评判但是，法律也没有完全退回，而是尝试着在存在某些明显的外在干扰因素时，拟定瑕疵的存在，同步也赋予行为人以一定的自主权，即觉得法律行为是可撤销的，而非绝对无效。

    2、表达瑕疵     表达瑕疵，重要的发生在乎思与表达的连接上，重要涉及真意保存、游戏表达、虚假（意思）表达、表达错误，在某种限度上也可以理解为表达行为上的瑕疵，又称为意思与表达不一致此项瑕疵又可以分为两种情形，一是表意人懂得自己的真意与表达不一致而为的意思之表达，即虚伪表达、真意保存和游戏表达，事实上浮现的是表意人主观意思的分离二是表意人不知其表达所传达的意思与自己真意不符，即表达错误     虚伪表达、真意保存和游戏表达，事实上都是行为人故意运用意思与表达的分离追求特定的法律效果，都没有真正的内在乎思表达错误则是由于表意人欠缺合理思考，而使所进行的行为不符合其内心的真实意思，从而导致了分离     （二）意思表达瑕疵的背后——意思与表达的关系     通过上面的分析，我们可以看出，老式理论中对于意思表达瑕疵制度的设计是以意思与表达的“对立性”为出发点的将意思表达看做是一种由内心意思达到外观表达行为的一种过程，那么在这个过程中，有时难免会发生某些“阻断”，对此“阻断”加以规范和拟定其效力，使其恢复畅通的“手段”是不同的这些不同“手段”运用的根据就是对意思与表达关系的不同窗说。

在此，重要有三种学说：（1）意思说，重要以表意人的内心意思为准，强调意思表达的成立必须有内心的效果意思为基本，外部表达仅仅是内心意思的公开、传达手段或证明措施如果没有内心的效果意思，则外部的表达也就丧失了根据，不能发生法律效力2）表达说，觉得应以外部表达为准，无论表意人的内心意思如何，都是无法如实拟定的，应当就行为人的外部行为来推知表达意思和效果意思，并最后赋予法律效力，保护相对人的信赖利益和交易安全3）折中说，觉得意思说与表达说都过于极端，应予以调和，或者以意思为原则以表达为例外，或者以表达为原则而以意思为例外，方可以调和表意人及其相对人的共同利益     我们觉得，究竟采用何种解决原则，并不仅仅是一种利益考量和政策决定的事情，更是一种价值判断的过程，并反映了在不同价值指引下的不同观测角度这一问题应当从意思与表达分立为结识起点，意思与表达固然是有关系的，并且是效力上的牵连，但是由于意思表达所具有的体系功用（与法律行为的关系）以及负载的细化法律行为操作构造的技术价值，不能将意思与表达视为一体或合力，作为意思表达的效力来源；对于意思表达瑕疵制度的设计，也应当回到该制度产生的初衷，即以意思与表达的分立为基本或前提。