大时代需要契约精神.doc

大数据时代更要讲契约精神作者：熊丙万 来源：学习时报 字数：2146“契约严守”不仅是人类文明发展史上的一项美德，也是检验现代社会市场发育水平和法治发达程度的试金石从全球范围来看，在那些市场经济更为成熟、法治化水平更高的地区，契约精神相对更为浓厚；而在那些规则意识不强、社会诚信度不高的地方，市场的成熟程度和经济的发展水平通常都比较低党的十八届四中全会明确提出，要弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神　　早在两千多年前，孔子就作出了关于契约精神的经典评论：“人而无信，不知其可也”契约精神之所以能够成为千古传唱的美德，是因为这一朴素道德教化的背后蕴含着简明却深刻的道理，即现代经济学所言的“社会信用”信用是人与人之间顺利开展社会交往活动的基础要素，是人际社会交往的润滑剂社会信用不局限于独立的社会个体之间，还发生在个人与群体之间、群体与群体之间，个人与机构之间、机构与机构之间可以说，哪里有社会交往，哪里就需要社会信用　　因为一个人信守诺言，能够在未来如约履行承诺，才使得与其交往的相对人对其产生信任和预期，并敢于与之大胆地交往合作，最终达到各自利益的协同实现相反，如果一个人言而无信，那么，交往相对人要么是采取各种防范措施，以保证交往预期在未来得以实现，但却因此产生高昂的交往成本；要么是畏手畏脚，决定交往前须再三观察和等待，但却因此贻误了最佳交往时机；要么是干脆避而远之，因防不胜防而拒绝参与交往，但却因此浪费了潜在的交往机会。

而无论是哪一种情形，都偏离了我们的理想选择　　以人类的契约实践和制度发展史为例，历史研究表明，在“政治国家”出现之前，人类社会已经存在契约交易不过，这主要限于熟人之间的交易和陌生人之间的即时交易，而陌生人之间的信用交易发生的概率很低因为，在这一时期，契约精神尚未在陌生人之间得到充分的培育在“政治国家”出现之后，国家强制执行合同现象也随之发生这不仅为陌生人之间的信用交易提供了安全保证，促进了更大规模的社会财富流通和更高水平的社会经济发展，而且还让人们在更频繁的契约实践中感受到了契约严守的魅力，培育了更加浓厚的契约精神相应的，陌生人主动履约的动力逐渐从“国家强制”上升为一种社会生活习惯　　不过，在大数据时代来临之前，人类的契约实践在很大程度上表现为分散的社会个体之间的小规模交易个人通常可以便捷而充分地获取交易信息，并能自主作出理性的交易决策，实现个人与个人之间的相互合作市场的参与者主要限于个体交易当事人相应地，社会信用主要发生在个人与个人之间在小规模交易中，除了需要国家强制执行合同和特殊情况下保护弱者之外，社会信用的建立和维系并不过多地涉及个人之外的机构、政府和其他社会组织只要个体交易人能够普遍践行契约精神，讲诚实守信用，社会信用体系就能得以有效建立和维系，社会交易就能得到比较好的开展。

　　然而，大数据时代引发了前所未有的知识革命，正深刻地改变着传统的商业模式、政府角色和生活理念：交易场所日益从实体柜台走向网络平台，交易形态逐渐从分散小众交易扩展到规模化集中交易，交易规模不断从小宗交易扩大到大宗买卖，凡此等等在以大数据为基础搭建的市场中，参与者远不限于单个个体网络交易平台提供者、大宗交易机构和政府监管部门都在日益复杂的交易结构中扮演着十分重要的角色，成为新型市场得以发生和运转的必备力量　　大数据需要大智慧在这个时代，我们一方面有机会去创造更广阔的市场交易空间，通过大数据分析实现供给和需求的高效匹配；另一方面也需要调整和改变传统的市场观念，换一种眼光去看待众多市场参与者之间的角色关系特别是在日益复杂的交易结构中，由于各方主体需要实行更精细化的分工与合作，社会信用的形成和维系机制就显得更为微妙在由大数据支撑的市场有机体中，信用发生于个人、机构和政府等各类主体之间，是整个有机体得以健康运行的润滑剂各方主体相互交织在一起，任何一方主体都成为社会信用的建设者和维系人社会信用已经远远超越了“个人间”这一相对狭小的范畴，演变为一种集合性、规模性现象每一次守约行动都在优化这个有机体的信用基础。

只有当各方主体都严格秉持契约精神，适度考虑各相对人的利益诉求时，才能为新型市场的广大参与者和观望者提供明确而稳定的预期，从而激励更大规模、更高水平的市场交易与合作，让各方主体都能从相互合作中受益　　反之，在由大数据组织起来的市场有机体中，任何一方实施的偏离契约精神的行为，都有可能引发系统性信用风险这种风险的影响范围远不限于直接的利害关系人，其还包括有机体中的其他利害关系人，甚至还包括这个机体本身的有机存续和健康成长诚然，“言不信、行不果”未必都是唯利是图的机会主义行为，其也有可能是“特殊情势”下的无奈之举但无论如何，此种行为在给某一方甚至多方主体带来短暂好处的同时，却蕴含着规模化的信用赤字风险，引发各类高昂社会交往成本，不利于各方主体和整个有机体的可持续发展和长远利益　　在这个意义上，大数据时代在带给我们更多社会福利的同时，也在呼唤更高水平的契约精神大数据时代的契约精神不仅排斥机会主义行为，而且要求我们主动考虑众多社会同伴的合理预期，并前瞻性地采取预防措施，避免那些迫使违约的“特殊情势”的出现，从而实现各交往当事人的广泛合作与共赢马小红、任锋、谢茂松对谈礼制与宪制 2014年12月28日，明德法律文化沙龙第13期“礼制与宪制：儒家思想的现代审视”在我院举行。

本次沙龙旨在从历史学、法学、儒学多角度探求儒家礼制与现代宪制的共通之处，与谈嘉宾有我院马小红教授、中国人民大学政治学系任峰副教授、香港中文大学出版社资深学术咨议谢茂松老师 第一环节我院马小红教授从“礼法并治”的角度出发指出古代的“礼制”与现代的“宪制”是两套不同的话语体系，“礼制”是以君王和家长为核心的权威体系，而“宪制”是以保障公民权利、限制权力为核心的体系但是，两者并非截然对立，其中存在能够相互通融之处，都蕴含着人类社会的共同追求在汉代，正是“礼制”将民众从严厉的秦法桎梏下解脱出来，使平民百姓有了依据道德标准来衡量和评判帝王、官吏的“权利”中国古代的谥号，是对帝王、官吏盖棺定论的制度，一定程度上制约着皇权的滥用由此，“礼制”有与现代法治不谋而合之处中国的“礼制”之所以能数千年传承不息，正是因为它是中国古代人心目中的大法，是中国古人判断是非善恶的共识礼在中国古代有创制、复制的作用，这也与现代宪法功能异曲同工 接下来，任锋副教授从两个层面谈了自己的看法一是重建宪制的自我理解他认为“宪制”是从广义的、中立的、根本的角度思考政治体的构成问题，然后在此基础上再思考权力的安顿和规范、权力的制约和个人权利的保障。

宪政儒学”涉及的也是这方面的问题但从儒家来思考宪制，需要注意四个方面的问题：（1）政治体的道义基础，对此儒学通过“天人之论” 来表达；（2）礼制的多元综合治理结构；（3）相维相制而非片面强调制衡的政体结构；（4）精英倾向的士大夫治人主体二是开展开放的宪制会话在这一层面，我们不仅要与古人对话，而且要与古典西方以来的西方宪制传统进行对话，以此来恢复、激活乃至扩展我们对于宪制的理解 而谢茂松老师则主要从以下三个方面展开论述：（1）法律与革命要理解中国宪法，必须结合中国的历史文化传统、联系宪法的制定过程要理解社会主义宪政，如何处理法律与革命、革命与传统间的张力与协调问题尤为重要2）从文明的视野探讨依宪治国、依法治国及礼制与宪制中国古代有无“宪法”是个伪问题，因为“宪法”一词来自于西方，在中国古代称为“礼制”礼制”是政治的最高原则，也是处理人与人之间关系的准则它涉及的是政治精英、普通民众道德如何养成的问题，也即如何建立德性政治问题这也是宪政所要达到的目标3）党与宪法的关系我国宪法规定了中国共产党的领导地位，这不仅仅是形式主义的，它反映了历史的制宪过程理解中国的宪法、宪政，要与中国的历史传统、制宪过程结合起来；我们不应当过多纠缠于形式主义，而要从内在精神实质上去看待今天的宪政，在深层次上对传统进行重新组合与更新。

进入第二环节，首先由马小红教授针对两位老师的发言进行提问：（1）面对许多不明白“儒家宪政”为何的现代人，儒家宪政该如何推广？（2）为什么现在的宪法是革命的宪法？现在的宪制是否要向礼制靠拢？任锋老师回答道，许多现代人不明白儒家宪政可能源于（1）现代大部分国人熟悉西方话语，而对儒家语言智慧太过陌生；（2）存在解释性的问题对于当代中国政治和法律的理解需要利用中国传统语言，结合新的精神进行解释这需要先由学者进行论辩，然后公众慢慢推进，逐渐达成共识，谢茂松老师在回答中认为，上述问题其实是一个后革命的问题一方面，中国共产党要延续革命道义的理想，就要重塑政治伦理另一方面，从王朝更替角度，新中国建立以后，革命不能再延续，中国共产党需要从革命党转向执政党自身希望宪制向礼制方向靠拢，但重建礼制，要先继承大的原则，然后从细节出发，逐步贯穿整体 接下来，谢茂松老师向任锋副教授、马小红教授提出问题：（1）“经制”是否更多体现在操作层面上？（2）西方以个人为中心的宪政与中国传统礼制这两套体系如何弥合？任锋老师答称，“经制”不仅仅只是器的层面，还包含道的层面它表达的是一个秩序性的、宪制性的词汇考察“经制”，不能仅仅从文献层面进行数据检索，还要看在思想体系中，在进行政治论述、法律论述时，什么东西真正认证了这个词汇的内涵。

马小红老师回答道，现代许多人其实不知道何为“宪法”，原因就在于语言过于西化，与中国传统脱节古今中外的法总有相通处，宪政与礼制之间也应有共识，但寻找或接轨需要很长的时间 最后， 任峰教授提出了关于现有体制与宪政体制的关系及展望的问题马小红教授坦言对此问题没有研究谢茂松老师认为我们需要重建德性政治，其中一个重要的问题是如何调试和完善已有的制度及培养中国的政治家 （冯雷）人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题 　　目前，司法实践中新类型案件的出现引发了各界对辅助生殖领域人的冷冻胚胎的法律性质及其可否继承的讨论冷冻胚胎继承否定论并不否认冷冻胚胎的物的属性，认为人的冷冻胚胎在法律属性上属于特殊之物，而不属于人的范畴，这样的认识在民法学说中具有重要意义，体现了冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织作为物而对其所有权人行使权利予以限制的特殊性，原则上是正确的，但对有的问题还有进一步探讨的余地，不能绝对化冷冻胚胎的法律性质及其可否继承问题，涉及民法总则、物权法、合同法、继承法等法律规则和法理适用要解决这个问题，首先需要厘清学界观点 一、对冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织法律属性的不同认识 　　人的冷冻胚胎属于脱离人体的器官和组织的范畴。

对于脱离人体的器官和组织的法律属性问题，学界有以下几种主要学说 　　客体说：该观点认为，冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织的法律属性为民事法律关系的客体，具有物的属性笔者的基本观点是：人体具有特殊的属性，是人格的载体，不能将其视为物，是民法世界中与物相对立的物质形式，是民事主体的物质形式，因而人体器官与组织在没有与人体发生分离之前，是与人的人格相联系的，是民事主体的物质性人格的构成要素当人体器官和组织脱离了人体，用于移植的人体器官和用于利用的人体组织应当属于物的范畴，能够建立所有权，只不过这种所有权的行使将受到法律的适当限制 　　主体说：认为脱离人体的器官和组织的法律属性非为物的学说，主要认为这些器官和组织从属于人的身体，因而属于法律关系的主体 　　折中说：该学说认为体外受精胚胎等脱离人体的器官和组织既不属于主体，也不属于客体，而是在主体说和客体说之间存在的折中立场，应从我国的国情出发，把胚胎定位为特殊客体，从尊重他们成为生命的潜。