非格式银行保函的法律风险及防范.pdf

全 国 中 文 核 心 期 刊现代金融2009年第3期总第313期近年来， 银行的保函业务增长迅速，有力地促进了中间业务的发展 但实际操作中， 由于作为保函受益人的业主在市场竞争中处于绝对优势地位， 而处于劣势地位的申请人为争取到业务， 往往要求银行采用业主固定的格式 银行面临激烈的同业竞争，为吸引客户，只能根据客户要求采用业主格式 一般情况下受益人提供的保函文本， 条件比较苛刻， 并且不允许更改，直接加大了银行的风险和责任，如见索即付条款、不封口保证期限条款、无须通知银行合同修改条款等保函条款， 已经成为目前银行出具的非格式保函的常见条款，其间的法律风险不容忽视 为防范和化解保函业务合同文本使用中的法律风险，应当将这些条款加以分类并采取相应的风险防范措施一、银行不可接受的条款类型在开展保函业务中， 银行既要坚持业务发展，又要防范风险，对一些违法、违规性条款应坚决否决，不予接受主要包括以下几类条款：（一）保证范围涉及道德风险的条款一些投标保函中往往将 “投标企业通过不正当手段中标”，或“投标人违反招标文件中投标人须知第＊条和第＊条规定有腐败和欺诈行为的， 银行将承担保证责任”，或“投标人的投标文件有虚假内容，且性质恶劣”，或“投标人在投标过程中有弄虚作假、欺诈行为的”等条款作为银行保证范围。

在保函业务中， 银行承担的是经营风险和法律风险，属于民事责任范畴，而腐败和欺诈行为及虚假内容系道德风险， 也可能涉及刑事犯罪， 银行对其风险难以进行评估和预测，因此银行不应接受上述条款二）保函中约定保证期间起始日早于银行出具的保函日期的 如银行出具的保函是2005年5月5日，而《开立国内保函申请书》、《开立国内保函协议》及保函中约定的保证期间的起始日却为2005年3月20日，这样的保函条款风险较大，而且可能保证责任实际已经先于保函出具日产生 对于此条款，应要求受益人修改，如受益人不接受上述修改， 银行不应接受该类保函三）保函中要求银行作为主债务人的一般表述为“银行不仅作为担保人，而且作为主要债务人”等条款内容我认为银行在保函中承担的担保责任是第二性的补充赔偿责任，而不是自主性的履约责任担保责任与主债务责任， 是两种不同性质的法律责任， 银行开立保函并不是替代保函申请人成为主债务人或基础交易的当事人，所以，银行不应接受上述条款四）保函合同中没有明确的保证责任最高限额 银行不宜接受没有明确限额的保函如缺少保证责任金额最高限制条款，根据《担保法》的有关规定，往往就被推定为保函出具银行应对保函申请人所欠保函受益人的主债务全部金额承担保证责任，尤其是见索即付保函之外的从属性保函。

这种情况下， 保函出具银行的责任风险可能会失控如有的保函约定：保证范围包括xxx（本金）及相关利息 这种情况下，由于利息的计算时间没有约定， 实际上担保金额处于一个不确定的状态， 是属于银行不可接受的条款五）保函单独转让条款 即受益人要求保函项下的权利可单独转让， 我认为此条款是不能接受的 因为此条款意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让 而目前在我国《担保法》虽然没有明确限制保证债权的独立转让，但是对抵押权的独立转让作出了明确的限制，因此，从法理上分析保证债权的转让没有法律上的依据，该转让条款是无效的二、对于一些非原则性风险条款的风险防范与控制措施对于一些非原则性问题， 银行应坚持能修改的积极修改， 如确属不能修改而又是业务必需的，则应力求控制好操作风险，确保在银行承担保证责任后能及时得到追索，化解风险 应确保《开立国内保函申请书》、保函内容、《开立国内保函协议》及《反担保函》的内容相一致，必须做到四者相匹配一）关于见索即付条款 该条款一般表述为“银行在收到你方（受益人）以书面形式要求付款时， 银行不要求你方出具证明或说明背景、理由”，“银行将按买方的要求付给买方”，或“我行对你方的索赔不挑剔、不争辩，并将在X日内付款”等。

我国《担保法》没有确认“见索即付”这种性质的保函， 但见索即付保函的出具是银行根据国际惯例的一种通行做法， 这种保函对受益人来说最为有利， 也是受益人最乐于接受的一种担保方式根据保函的约定，受益人向银行索赔时，只须凭一个书面通知，无须提供有关违约事实及证据， 银行收到受益人的上述书面通知后就必须付款 对银行而言， 见索即付的保证方式风险主要在于：第一，保证责任更加严厉 见索即付保证是一种典型的独立担保， 而独立担保所具有的索赔无须提供被保证人违约的证非 格 式 银 行 保 函 的 法 律 风 险 及 防 范□徐瑾金融与法本栏编辑颜明43全 国 中 文 核 心 期 刊现代金融2009年第3期总第313期据， 只有证明保函受益人的索赔是出于欺诈，保证银行才可以拒绝付款保函的效力及抗辩权独立于基础合同关系等特点，使见索即付的保证责任远远严厉于一般保证和连带责任保证， 保证责任的严厉必将加大保函出具行的风险 第二，与《开立国内保函协议》的内容不相匹配 例如：银行统一格式的《开立国内保函协议》中约定，银行“审查有关单据、确认符合索偿条件后”对外付款两者之间约定不一致，可能会导致银行卷入保函申请人与受益人因履行主合同而产生的纠纷之中； 或导致在银行向受益人付款后， 被保证人以银行未对索赔文件作审查即付款，违反《开立国内保函协议》 的约定， 损害其利益为由拒绝承担责任，从而使银行与被保证人之间产生纠纷。

因此，如必须接受该类条款，在实际操作中应注意：一是《开立国内保函申请书》和《开立国内保函协议》 的保函种类应明确为见索即付保函 二是在《开立国内保函协议》中写明保函出具银行在收到受益人所提供的索赔文件， 并确定符合保函所约定的索偿条件后，无须受益人提供任何违约证明，也无须征得被保证人同意即可对外付款，且该付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响， 对于受益人的索赔文件是否符合保函的约定， 银行有独立的判断权二）关于不明确的保证期间条款 银行格式的保函约定了明确的保证期间，但是受益人提供的保函大多没有明确约定保证期间保证期间难以明确界定，不利于银行控制风险如接受受益人的以上条款，银行的风险主要有两方面： 一是容易导致经办人员对银行实际应承担的保证责任期间作出错误判断，不利于银行对保函管理二是向受益人赔款后， 再向保函申请人追索时，保函申请人可能会以保证期间与《开立国内保函协议》 中的约定有差异为由拒绝付款，从而导致纠纷的产生上述不明确保证期间条款主要有以下几种表述方式：一是有些保函约定有两个不同的保证期间或保函有效期如约定“本保函至投标截止期X日后或开标后第X天失效”，或“本保函有效期至《XX合同》规定的质量保证期满后X天或X年X月X日”，或“《XX合同》 项下项目试运行半年后失效， 即X年X月X日”。

这就势必导致保函出现两个不同的保证责任期限，一旦引起诉讼，审判机关可能会以后到时间为准， 这一点可能加重银行的责任为避免这种情况，应要求受益人修改， 选择其中一个作为保函期限，如果受益人不同意修改，在保函中应明确约定“二者以先到时间为准” 同时经办人员还应当根据保函的具体内容，填写《开立国内保函申请书》、《开立国内保函协议》的相关事项二是有些保函约定保函的有效期间或保证期间是一个可变期间，如约定“如果在本保函到期前，买方或卖方通知我行，本保函项下的法律诉讼程序正在进行， 则本保函的有效期将自动延迟到最终仲裁结果或法院判决结果生效”，或“如主合同条款允许履行期延迟， 则本保函有效期可以延迟”，或“保函于合同项下的义务和责任得到充分履行且被贵公司（受益人）彻底解除义务后失效”等条款内容 根据上述约定，该保函的保证期间是可变的， 即无论合同履行期限有多长， 银行的保证责任都会延续到整个主合同全部履行完毕为止 对受益人而言，这种方式是最有保障的，但根据《担保法》司法解释中“如保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间至主债务履行期限届满之日后两年止”的规定，一旦保函申请人不履行有关义务，导致受益人向银行索赔时， 其保证期间将可能延长至主债务履行期届满两年。

因此，经办人员要对《开立国内保函申请书》、《开立国内保函协议》 的相关填写事项根据保函的具体内容填写三）保函的生效条款 保函通常应规定“双签”后生效，即“银行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效” 同时，保函的出具必须是在主合同签订之后 但目前有些保函如预付款退款保函、 履约保函， 保函受益人往往坚持必须收到银行保函才予以支付预付款或才同意与申请人签订主合同， 银行在开立保函时只能以对方提供的合同文本的样本为依据 对于此类保函，一旦受益人没有支付相应的预付款，或是没有按照事先约定的样本签订主合同， 则银行的风险将处于一种不可控制的状态 对于这类保函生效条款的生效条件应作严格确定，实践中除了规定“银行负责人或授权代理人签字或加盖公章之日起生效”之外，一般还应约定以“保函申请人实际收到预付款”或“待保函申请人与受益人根据XXX格式签订XXX合同” 为生效条件，以此来规避上述风险四）关于合同金额递减条款在操作中应当注意的法律问题 该条款一般表述为“保函金额随XXX合同项下履行金额递减”、“保函金额随装运合同设备发票值递减”或“随验收金额递减”这些条款规定本身对银行是有利的， 但如果掌握不好或使用不当可能会使银行卷入与被保证人的纠纷中， 或在银行承担保证责任后无法得到相应额度的追偿。

因为主合同的履行金额直接决定着银行承担保证责任的金额大小， 每个时点银行应承担的最高限额是变化的， 但它又是发生在受益人与被保证人之间， 而银行并不知情， 如出现索赔情况时，银行仍按原最高额承担保证责任，可能就会出现超出保证限额的情形 被保证人可能以超过应承担的限额为由抗辩， 从而使银行无法行使追索权因此，合同中有上述约定条款时，银行应做好以下两项工作：一是须在《开立国内保函协议》中“其他约定事项”下增加约定：申请人于每次向受益人履行主合同项下的义务时 （可根据情况填写具体的履行内容），有义务及时通知担保人，并将相关资料（如发票）等交付担保人否则，申请人不能以担保超限额为由进行抗辩，拒绝向担保人承担责任，申请人应承担由此而产生的一切损失二是银行在实际操作中应关注保函申请人向受益人履行主合同义务动态变化情况， 全面掌握了解各时点已履行的主合同的累计金额总值， 据此确定银行各时点实际应承担的担保额度，锁定银行保函风险，防止超担保限额承担责任综上所述， 许多受益人提供的保函文本加重了银行义务， 限制了银行的权利对银行来说， 最有保障的自然是要求受益人修改其保函格式， 使之更能保护银行的利益。

但在受益人不同意的情况下， 银行则应在风险与收益中作出权衡与取舍， 采取切实有效的风险防范措施， 既不能一味坚持自己的意见， 也不能为了发展业务而过分满足受益人的不合理要求， 损害自身的利益作者单位：农业银行苏州市吴中支行）金融与法44。