法理学讲义-李龙.docx

法理学的结构体系：法理学是研究法律现象及其一般性的、普遍性的、规律性的内在的联系的学科法理学的主要任务是研究各种现象之下的，内在的、规律的联系法理学的内容框架：1．法的本体论；2．法的发生论；3．法的价值论；4．法的运行论；5．法的关联论　　 教材中的重点是第一章和第二章的内容　　 第一章 法的本体　　 第一节 法的定义　　一、法律职业与法的定义法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色　　 一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点　　 法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点　　二、法的本质的各种学说1、法首先是一种社会现象，它不以人的意识为转移，是客观存在的；法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物换言之，法是人们对客观事物认识的标签　  法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和　　 2、从法的现象和本质两个大的角度看，对法有三种理解：第一类是从法本身理解法律；第二类是从法的外部解释法的根源，将法视为人类精神的一般发展的产物；第三类则是从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。

　　 ㈠．西方法学学派：①神意论，最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯•阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，这是一种法的二元论，是神人二元论；②理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，强调法是最高理性，理性在人类理智中稳定而充分发展之时就是法律西方的自然法学家基本上都是持这种观点的；③主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的；④意志说它认为法律是公共意志、人民意志的体现；⑤自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德，认为法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确定能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合；⑥事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些；⑦民族精神说德国的卡尔•冯•萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神、民族特性和民族共同意志的体现德国的历史法学派的观点；⑧利益说，德国法学家鲁道夫•冯•耶林，认为法的目的就是社会利益，社会利益是法的创造者，是法的唯一根源揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。

⑨正义论：把法归结为正义，古罗马法学家塞尔苏士认为“法乃善良公正之术”；⑩规则论：认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系；⑾判决论或预测论：认为法是对法官判决的预测，法是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法　　 ㈡．中国法学学派①儒家；强调法是一种能力；②道家；强调法是一种自然法，但这里的自然法与西方的自然法不同；③法家；强调法的操作性　　 ㈢．马克思主义说法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现法所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志在一定情况下，法的内容规定不仅反映统洽阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望马克思主义强调，法表现的是一种正式性、阶级性、社会性　　 正式性：又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范；　　 阶级性：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志；　　 社会性：法的内容受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。

　　 一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法　　 三、法的特征㈠． 一般特征：　　 1．法是调整人的行为的社会规范，具有规范性；　　 所以法具有社会性；法不调整单纯的思想，法不调整所有的行为，法是调整人的行为的社会规范，强调的是法的反复适用性　　 2．法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性；　　 公共权力机构一般指国家　　 3．法是具有普遍性的社会规范，具有普通性；　　 普遍性的社会规范强调的是国家权力所及的范围内，平等对待一切社会成员，法律的要求始终对全人类具有普遍性　　 4．法律是以国家强制力保证实施的，具有强制性　　 这里特别强调国家强制力是通过法定程序间接地表现出来的国家强制力不是唯一保证法律实施的工具　　 5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性　　 6．法是以权利义务为内容的社会规范；在社会成员之间财产关系上出现了"我的"、"你的"之类的观念，即是权利义务观念形成，这是法产生的主要标志之一。

    法律以权利和义务为内容：　　（1） 法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务　　（2） 法律对人们的行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的　　（3） 权利义务是主体法律地位的体现，总是受到立法者和社会成员的关注　　 ㈡． 本质特征：　　人类对法的本质的认识过程相当漫长，马克思主义法学告诉我们应注意几个方法性的问题：　　1、 鉴别“本质”与“现象”　　2、 界定“内容”与“形式”　　3、区分“实然”与“应然”　　A法的意志性与规律性法律是意志与规律的结合　　意志性：法律对社会关系有一定的需要、理想和价值　　规律性：对客观规律的认识和把握基础上制定　　B．法的阶级性与共同性法律是阶级统治和社会管理的手段　　阶级性：法律是占统治地位的阶级意志的体现，是阶级统治的工具　　共同性：某些法律内容、形式、作用效果不以阶级为界限，有相同或相似性　　C．法的利益性与正义性法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具　　利益性：法律为实现社会正义而调整各种利益关系的工具　　正义性：法律应当具有正义性　　四、法的作用　　㈠．法的作用的概念　　法的作用是指法对社会发生的影响。

法的作用体现在法与社会的交互影响中，直接表现为国家权力的行使，本质上是社会自身力量的表现　　　            ㈡．法的作用对象：　　1． 人的行为-------规范作用　　2． 社会关系-------社会作用：法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，是经过法的规范作用而产生        法的规范作用        法的社会作用考察基点        法的规范性特性        法的本质、目的和实效作用对象        人的行为（自然人、社会组织）        社会关系（人人关系、社会化的人和自然关系）存在方式        一切法所共有的        依不同类型、不同国家、同一国家不同时期而形成差别所处层面        是社会作用的手段，具有形式性和表象性        是规范作用的目的，具有内容性和本质性发挥作用前提        颁布法律，把法告诉人们，静态中发生        法律被运用、被实施，动态中发生㈢．法的规范作用　　法的作用分为规范作用和社会作用规范作用是手段，社会作用是目的　　法的规范作用包括：　　（1）对本人行为的指引作用；　　法对本人的行为具有引导作用，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：确定的指引（通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限）和不确定的指引（选择的指引－指通过宣告法律权利，给人一定选择范围）。

对象为每个人自己的行为　　不同于个别指引，个别指引指通过一个具体的指示就具体的人和情况进行指引　  确定指引：义务模式　　有选择指引：权利模式　　（2）对他人行为的评价作用；　　法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用　　（3）对一般人行为的教育作用；通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响　　具体表现为示警作用和示范作用4）对当事人行为之间的预测作用；凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为5）对违法行为人的强制作用法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律　　㈣．法的社会作用是指，法的本质、目的表现为社会性法的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）从总体方面讲，法的社会作用是：法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具A． 基本方式和手段：确认、调节、整合、制裁、制约、组织、引导　　 B． 阶级统治作用：法在经济、政治、思想统治等方面的作用　　 社会管理作用：法在维护人类基本生活条件，确认技术规范方面作用　　 ㈤．法的作用局限性　　强调法的作用是有局限性的，表现为：（1）法律的调整对象、调整范围是有限的；（2）法表现为一种稳定性、普遍性，抽象性、概念性；（3）法律受人的因素影响；（4）社会其他因素对法的影响。

另：（1） 法律具有保守的倾向　　     （2） 法律具有不能适时应变的弊端当面对具体个案时，他就有可能成为非正义的、僵化的规则　　     （3） 法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，会存在遗漏　　     （4） 因语言的拙劣性，使法律留有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题　　     （5） 法律存在着从管理走向强制，从控制走向压制的潜在危险　　     （6） 法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行，会引起法律执行成本　　     （7） 法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会或人为因素的制约　　　　例题：村民于晓玲想到山上砍一棵树，父亲劝阻她说，砍树要经有关部门的批准，否则违反《森林法》，于晓玲听从父亲的劝告没有砍树此案例中反映出法的哪些功能A．指引功能B．评价功能C．教育功能D．强制功能答案：A、C本案例中有三个行为，于晓玲想要砍树的表达行为、其父亲的劝诫行为、于晓玲听从父亲劝诫放弃砍树的行为表达行为不受法律调整，劝诫行为具有教育作用，于晓玲放弃砍树的行为表现出一种指引和教育作用　　　　例题：学者们认为，法不是万能的，其作用是有限的其理由在于：　　　　1．法律重视程序，不讲效率；2．法律调整外在行为，不干预人的思想观念；3．法律强调稳定性，避免灵活性；4．法律反映客观规律，不体现人的意志。

下列哪些理由是正确的：　　    A．1．3．4　B．1．2．4　C．2　D．3答案：C、D　   第二节　法的价值　　 一、法的价值的含义　　 法的价值是指，法这样一种社会规范有哪些为人这样的主体，所重视和珍视的性状、属性和作用所谓价值是指客体能够满足主体的需要　　　（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系；　　　（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分；　　　（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求　　 二、法的价值判断和事实判断　　 法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值进行的判断；　　 事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断　　 价值判断和事实判。