证券监管的扩张与制衡：中澳比较视域的论析.docx

内容摘要：证券监管有效施行取决于其权力的扩张与约束如何平衡澳大利亚是世界首个施行"双峰监管"的国家,其证券和投资委员会强势行权的基础在于地位由法定特设、资金保障充裕、执法权能多样;而限权的制衡之网也同样周密,明确的法律保留可限制监管修法权滥用、清晰的绩效评估和履责约束能强化监管治理、详尽的例行报告和结果导向的公众参与使监管谨慎高效回观我国,在短短二十余年内,证监会的现代监管治理架构已然初具,成效显著本文分析了其证券监管的困境,并提出改革建议 关键词：证券监管 权力约束 监管治理目 录一、中澳比较的基础：“双峰”与 “分业”的异同二、证券监管的扩张：地位独立、权能多样和资金保障三、制衡之道：法律保留、问责监督与公众参与四、中国证券监管改革的两种路径：改良抑或改革政府和市场的关系是监管之手的核心命题与对有形物的监管不同，证券监管并非古老的存在，其历史不过百余年，美国证监会强势崛起使世界各国日渐关注证券监管的专业性和独立性证券监管以特设机构为表征，在传统商业金融领域中逐步寻得一方立足之地，并不断发展壮大，在20世纪90 年代达到涌现高潮我国证券监管机构也在此时随着市场经济被认可而试水成立，由于初始阶段经验缺乏，证券监督管理委员会（下称“证监会”）更多是借鉴域外英、美国家和我国香港特区经验的集大成者，其被誉称为中国市场上最现代化的专业监管机构，非行政首长制的委员会架构、非行政序列的事业单位模式、非典型的特殊执法权的赋予都是传统政府“官僚”机构所不具备的特点，这些先进的组织架构和权力布局彰显了中国金融改革的决心和开放的态度。

但这些改革尚未触及证券监管核心——即监管扩张与约束治理如何有效平衡既有的证券监管研究“英美主义”色彩浓重，也关注德、日等传统大陆法系国家经验，但鲜有向“南”看的论析作为南半球最发达、全球首个落地金融双峰监管模式的国家，澳大利亚证券监管机制稳健成熟，其证券和投资委员会（ASIC）对监管的扩张与制衡存在系统的治理网络本文意在通过比较视角的观察，分析中澳证券监管的差异，以问题为导向探索中国改革的路径一、中澳比较的基础：“双峰”与 “分业”的异同证券监管是金融监管框架体系之重要组成一般而言，国际上金融监管体系大抵有统合型、分业型、功能型和双峰型四类我国金融体系经历了统合型到分业型的转变，1992年前央行对金融行业进行统一监管，随着1992年证监会从中分立，传统“一行三会”（央行、银监会、证监会、保监会）架构逐渐形成虽然2018年国务院机构调整将银监会和保监会合为银保监会，监管布局变为“一行”，但本质仍为分业监管模式2017年金融监管协调组织——金融稳定发展委员会成立，使监管架构成为“一委一行”澳大利亚是最新型“双峰监管”的鼻祖，随着1997年金融系统调查“瓦利斯报告” （Wallis Report）出台，其金融监管体系由证券和投资者委员会（Australian Securities and Investment Commission, ASIC）和审慎监管局（Australian Prudential Regulatory Authority，APRA）分工组成，前者负责行为监管，保护金融消费者利益，后者对市场机构审慎监管，维护金融系统安全。

同时，货币政策主管部门——储备银行（Reserve Bank of Australia, RBA）虽不负责个体金融机构监管，但亦调控金融整体安全此外，澳大利亚早在2002年即设立金融监管机构理事会（Council of Financial Regulators，CFR）用于监管协调因此，澳大利亚金融监管架构呈现出“一会一体两翼”之格局一）证券监管的差异聚焦：规制的业务边界和机构的内部分工不同金融监管格局决定了各自监管主体业务边界存有差异在中国分业监管模式下，各监管部门以对象机构作为监管边界，证监会是证券行业主管部门，其监管范围限于证券、期货及从事相关服务的中介主体而澳大利亚双峰监管以风险类型为权力划分边线，行为监管和审慎监管可同时施加于同一市场主体正如澳大利亚“证券和投资委员会”名称所揭示，其不仅是证券市场的主力监管部门，也是整个金融市场的行为监管主体，甚至还担当部分投资类商事业务的监管服务者按表1所示，较于中国证监会，澳大利亚ASIC业务范围除证券市场监管外（市场部负责），还体现为三方面之拓展：其一，监管类，负责信用机构、零售银行和支付体系及保险人（金融服务部负责）等我国银保监会负责监管的范畴；其二，监督类，持续监测五家具有系统重要性的商业银行、保险机构及互助会等我国央行主导评估关注的金融机构（持续监测部负责）；其三，登记类，提供公司登记、企业名称登记等我国工商部门辖内的商事服务（登记部负责）。

除金融业务边界外，即使针对同样范畴内证券的监管，中澳监管机构在内设分工上亦各有特色分业监管理念通过产品（市场）和机构的细化贯通了中国证监会内设机构之布局：（1）产品层次，股票、债券、期货、基金分别有专门机构监管，上市公司股票发行、上市由发行部和上市部负责，非上市公司公开发行不上市的股票由非公部监管，公司债等债券市场的监管由债券部主导，上市期货、期权、商品及金融场外衍生品等归期货部负责，私募投资基金由私募部负责；（2）机构层次，证券登记、托管、结算等具有公共物品属性的市场基础设施由市场部负责，证券期货市场中介机构（证券期货经纪、证券承销与保荐、证券期货投资咨询、证券财务顾问、证券自营、融资融券、资产管理、资产托管、基金销售等）由专门的机构部负责且针对产品市场区分的意味更重，例如，按文义解读，本可归于机构部监管的市场中介——债券评级机构被纳入债券部管理，可纳入市场部的期货交易所、期货结算机构等金融基础设施也被拉入期货部监管相比之下，澳大利亚ASIC则采取统合性的行为管控，采用一个部门——市场部全面监管几乎所有的证券市场主体（公司、财务报告和审计人、市场设施、市场中介及破产管理人）二）证券监管的相似体现：监管的核心目标和特殊的监管主体差异虽在，但中澳证券监管在核心目标和主体归属存在相似性，这使二者的监管比较具有共通性基础。

根据2019年修订的《证券法》第168条对中国证监会监管目标的规定和澳大利亚证券和投资委员会关于其监管使命的阐释，二者核心内容基本一致，均有“由点及面”的目标覆盖：（1）投资者保护方面，中国是“维护投资者合法权益”、澳大利亚是“改变行为来推动良好投资者的形成及保障其收益”；（2）市场公平、有效和透明方面，中国是“维护证券市场公开、公平、公正”，澳大利亚是“对抗不当行为以维护金融体系的信任和诚信”；（3）市场发展方面，中国是“促进证券市场健康发展”，澳大利亚是“促进金融体系的强劲创新发展”同时，监管主体“定位”也均具特殊性中国证监会是国务院直属正部级事业单位，非法定意义上的行政序列，执法权能来自《证券法》授权以此架构彰显其一定的地位独立性和执法专业性，减少其他部门不当干预澳大利亚证券和投资委员会亦非常规行政序列内的机构，属于独立法定政府机构（independent government body），其成立是通过国会单独颁布法案——《澳大利亚证券和投资委员会法》来实现的，权限法定，除法律规定的监督机制外，其不受任何其他部门牵制因此，中澳证券监管设计的初衷均在于以一种特设机构的组织形式来专业行使对证券市场的公正化监管。

二、证券监管的扩张：地位独立、权能多样和资金保障监管是一种公共产品，其代表政府之本位对市场进行必要干预，干预意味着经济秩序规制触手向市场扩张，这需外在机制对监管机构赋能证券市场主体多样且利益纠葛、产品结构复杂又不断创新，监管有效推进更需一种强势的扩张配置中澳证券监管机构设立初衷均定位为异于常规行政主体的新兴监管组织，那二者在机构独立性、监管权能和行权资金方面能否满足监管需要呢？（一）监管机构的独立？——地位及职能的分析监管机构能否保证独立是确保其行权的第一要素从地位看，根据《行政安排法令》part 13、《澳大利亚证券和投资委员会法案》1.1和《澳大利亚公司法》5B，证券和投资委员会被定性为“法定特设政府机构”（independent statutory agency），在澳大利亚政府12类组织中被注册为最重要的“A类重要政府组织-非法人的联邦实体”（Principle Australian Government Body-Non-corporate Commonwealth Entities），其履责不受既有行政层级影响相较而言，中国证监会并未在《证券法》中被明定，暂且以证券监督管理机构模糊指称，这使得证券市场监管主体存在一定的不确定性，其他金融部门也有部分干预权限。

而且，证监会是部级事业单位，以此欲彰显其不在行政序列中，执法可更具独立性和专业性，如此对标国际先进经验的定性尝试着实可嘉，但在中国管理体制下，潜在行政级别影响依然存在，行政单位往往比事业单位更强权，因此，事业单位定位并未明显增强其独立性从监管职能看，澳大利亚ASIC本质上是一个维护证券市场公正的执法机构，其履责职能清晰：投资者保护是监管重心监管主体不干预市场发展，而是通过执法来确保市场在稳健有序的法律框架内运作但我国的情形不同，其由于资本市场尚欠成熟，虽然证监会力求以监管为核心职能，但不能忽视其亦有发展市场之潜在任务市场监管需配合甚至让位于政府金融宏观调控政策与全国资金调度需要，投资者合法权益保护也多从维护社会稳定和处置市场危机的角度来考虑因政策调控原因，证券监管往往被动陷入人造“牛市” 的漩涡，一旦出现市场风险，还要承担 “救市”的任务，这已超于监管应有的职能范围二）监管机构权能多样：证券监管施行的“利器”地位之独立是一种前提性的静态分析，证券监管有效运作关键要依赖具有操作性的动态权能特别是执法权力能否满足实践所需，是考量证券监管机构强势与否的重要指标根据《澳大利亚证券和投资委员会法案》12GA-12GO规定，其执法权力分为五类：刑事制裁诉讼（criminal l i t i g a t i o n ）、民事赔偿诉讼（ c i v i l litigation）、行政救济手段（administrative remedies）、可强制执行的承诺/协商合同（enforceable undertakings/ negotiated outcomes）及公开警告通知（public warning notices），这种执法权力布局为 ASIC全方位打击违法行为提供了民事、刑事和行政责任的工具箱，既能震慑证券市场不法分子，更能补偿受害投资者的合法权益。

中国证监会监管权力清单则主要规定于《证券法》第170条，包括：现场检查、调查取证、询问报送、查阅复制、封存扣押、冻结查封、限制交易、限制出境、责令改正、监管谈话和出具警示函等，这些权力的一一列举有助于架设证监会执法权的细密网络，但较为分散，尚无明确型式分类，且限于行政责任的惩戒举措， 并无民事和刑事诉讼之权力这使中国证券监管对投资者合法利益保护缺乏 “牙齿”，毕竟行政责任的追究，即便有罚款，也上交国库，并不能直接填补受害投资者的损失此外，中澳在证券监管国际协作能力方面也存在较大差异虽然与境外证券监管组织签订的书面双边监管合作谅解备忘录的数量相差不大，截至2019年底，我国证监会已与境外64个国家或地区监管组织签订了79份备忘录，澳大利亚则与57个国家或地区监管机构签订了106份备忘录但实践中跨境执法协助能力差异明显，澳大利亚ASIC在2018年向境外发出331份协查请求函，收到514份境外协查请求函，发出函约是受托函数量的64%；同期中国发出12份协查请求，收到149份境外协查请求函（其中香港特区来函数即达97 件），发出函约是受托函数量之8%可见，中国证监会在主动涉外监管合作方面的能力尚有提升空间。