西北政法学院法理学试题.pdf

试卷（二）一、名词解释（每小题4 分，共 20 分）法律价值法的程序法的现代化法律方法法律的历史类型二、简答题（每小题8 分，共 16 分）1、 简述法律的主要特征2、 简述法律产生的一般规律三、分析题（仔细阅读下面的材料，简要回答材料后面的问题24 分）奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官在他1897 年著名的演讲《法律的道路》中说道：“人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，我们的社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要， 国家的全部权力都被用来执行他们的判决 人们总想知道： 在何种情形并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步变成了一种职业我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率”如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律； 坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由——不论在法律之内或之外”我所指的法律， 就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西”五十年后，现实主义法学把霍姆斯的“预测论”演绎到了极端。

对现实主义法学家来说， 法律只是一批事实而不是一种规则体系亦即是一种活的制度， 而不是一套规范法律现实主义者认为，法官、律师、警察、狱吏在实际上对法律案件的所作所为， 实质上就是法律本身 卡尔·卢埃林认为法学研究的重点应当从研究规则转变为观察司法人员的实际作为，特别是法官的行为， 因为规则本身是不确定的 “在我看来，这些司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身”杰罗姆·弗兰克认为，法律规则不是法官判决的基础，司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素决定的，法院的判决是极为不确定的和几乎难以预见的 不仅规则是不确定的， 事实也是不确定的 在审判过程中各种非理性因素的影响会导致审判认定的事实也是十分主观的据此，现实主义者提出要从研究“本本上的法”转向研究“行动中的法”，要引入其他社会科学的成果来研究影响判决的现实因素一百年以后， 一位学者评论霍姆斯的上述言论时指出，如果从一个坏人的角度去预测法院实际会怎样处理他的案件，就是去预测一个忠于职守的、 善意的法官会怎样运用各种法律渊源来裁决案件，因此一个“坏人”的视角隐含着一个“好法官”的视角 “不是从一个‘坏人’的视角而是从一个‘好法官’的视角来看什么是法律，他面临一个待决的法律问题，那么声称‘法律’就是对他（她）自己实际上将怎样解决案件的预测，是无法让他（她）满意的”。

现实主义者不能解释事实， 这是因为他们从一个纯粹外在的观点去考察法律现象按照哈特的看法， 问题不在于法律现实主义者是糟糕的律师，而在于他们是糟糕的心理学家和社会科学家， 尽管他们求助于心理学和社会科学去解释法律现象哈特认为，社会现象——一种至少部分是由人的判断、选择、合作等产生和构成的现象——如果不采取他所说的内在观点就不可能被完全理解” （注：外在的观点即纯粹从一个观察者的角度来看待法律规则，观察者只关心规则对我设置了那些障碍、 我怎样绕过这些障碍 内在的观点即从一个参与者的角度来看待法律规则， 参与者会认为规则为自己提供了行动的理由，而他自己对于规则的大部分内容是认同的）“从一个忠于职守的法官的观点来看，法律不是——因为它不可能是——对他们自己行为的预测 跟霍姆斯一样， 他们常常面临这样的情境， 即发现遵守规则是自己的义务，但适用这些规则产生的结果却有悖于自己的个人偏好没错，一个任性的法官会在适用规则的伪装下径直使自己的偏见生效，至少直到一个更高级的上诉法院 （如果存在这样的法院的话）推翻它为止 但与其说这种情况是对法律客观性的威胁， 还不如说这表明人们有时会不道德地行为进而威胁道德的客观性”。

问题 1、结合法律现实主义对法律确定性的怀疑主义态度，谈谈你对法律确定性的看法 8分）问题 2、法律现实主义者的研究强调法律是一种社会现象，那么把法律理解为一种社会现象意味着什么？你认为法学本身是一门自给自足的学科吗？（8分）问题 3、材料末尾提到了法官的职业道德问题，你认为为了制约司法者的个人任意性，哪些因素是最重要的？（8 分）四、论述题（每小题20 分，共 40 分）1、 结合自己的认识论述为什么说法与道德存在密切关系2、 试述建设社会主义法治国家的制度条件与思想条件。