探望权制度研究.doc

探望权制度研究引言2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民**国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条的夫妻离异后对子女的探望权制度修订后的《婚姻法（修正案）》第三十八条规定："离婚后，不直接抚养的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成由人民法院判决父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法终中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利①这一规定弥补了我国婚姻法有关于探望方面的空白，同时也反映了探视权的问题已经成为我国婚姻法不可忽视的一大难题一、我国探望权的概念与立法理念(一)探望权的概念和特征1、探望权的概念及各国立法概况所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利探望权，在国外也称为探视权，起源于英美法系这一制度为处理离婚后父母探望子女的问题提供了法律依据，因此为各国立法和法理所接受确立探望权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如《德国民法典》第1634条规定②："（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。

不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为2）家庭法院可以对交往权的*围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细的规定；在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法1632条第2款规定的权利3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限可以要求人身照顾权权利人告之子女的人身情况我国**地区将探望权称作会面交往权，《**民法典》1055条第5项规定："法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探望作出规定③："如法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父或母一方享有合理探望子女的权利我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。

2、探望权的特征我国法律规定，探望权的产生只能发生在婚姻关系解除后，不然就不存在法律意义上的探视行为，它的前提是基于亲权；探望人必须是法律规定具有探望权利的人，按照我国法律的规定，享有探望权利的人只限与不直接抚养子女的一方非法律规定的人不具有探望权；因探望权属于人身权利的*畴，因此探望权的实施是否具有可代理性，本人认为：探望权的实施一般只能由权利人本人行使，委托他人代理行使问题现行法律和司法解释并未作出规定，但如何探望权人在社会中遇到特殊情况，如长期出差、患病住院、被限制人生自由、与子女一时产生隔阂不方便或不能按规定的内容行使权利时，为了保证探望人权利与被探望人利益的实现，结合法律规定探望权的立法目的和价值，准予探望权人委托他人行使探望权是有其合理性的其受托人可以是子女的父母、外祖父母，权利人的亲属以及其关系密切的朋友受托人本人应符合作为探望权人的条件，并应依法正当合理地行使权利二)探望权的立法理念探望权是一项人身权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母与子女之间的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长我国法律规定，子女从出生时起就具有民事的权利能力，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利。

这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，规定探望权制度就有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到了重要的导向作用离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现，任何一方都不能以禁止探望子女作为对对方的惩罚，伤害对方和子女之间的感情，侵犯对方对子女所享有的合法的权益首先，从法理上看探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女之间的身份关系父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定的理由不应予以限制或剥夺其次，从立法的目的上看，我国的亲子关系以社会为本位，法律确定父母与子女关系时，既要保护子女的利益，也要保护父母的合法权益才能促进父母子女的整体福利探望权的规定，就体现了这一立法目的探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的来往，及时、充分地了解子女的生活、学习等各方面的情况，更好地对子女进行教育；而且还可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。

再次，从民法的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对子女的抚养义务，则作为其相对应权利，也即应当享有探望子女的权利如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键各国立法实践和婚姻法法理论普遍认为：探望权作为一种法定的权利，只有在不利于子女身心健康的情形下，才应当受到限制甚至应当暂时剥夺我国对探望权制度的立法思想也是采纳这种思想二、探望权的内容(一)探望权的具体内容探望权是以法律形式对亲情交流和雏形的保障从对子女的抚养权利角度，探望权是和直接抚养权相对的一种权利父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，也即监护人，取得直接抚养权但是由于婚姻关系的破灭非直接抚养方的亲权客观上会受到一定的限制，如：时间上的和空间上的限制作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探望权也就是说，探望权是法定的权利，不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认只要抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方父或母根据法律的规定自动取得探望权因此，探望权的权利主体是离婚后未直接抚养子女的父或母或者其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。

以下不列法定监护人）而直接抚养一方的父或母则是探望权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权利这种协助义务一般包括：直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望时间、方式而不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利，唆使子女拒绝探望离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，决绝非直接抚养一方的父或母探望子女，否则就侵害了非直接抚养一方父或母的探望权利，应该承担侵权责任探望权人可以通过会面和交往，也包括通信等其他方式行使，至于具体采用何种方式进行探视，必须根据子女和父母的具体情况而定，可以是看望，也可以选择周末共住或假日共住二)探望权的行使1、探望权的行使方式由于在探望权的行使过程中，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的方式、时间及长度、地点、次数等内容作为一种自然的心态，离婚后与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与子女见面交流，并会千方百计地阻挠对方与子女见面一般而言，孩子如果直接或间接地知道与自己共同生活的父母一方不愿意甚至反对自己与另一方见面交流的话，出于潜意识里安定的本能，他们也往往会压抑想要见面的心情，拒绝非监护方的见面要求。

因此，将探望权作为一项权利在法律上加以规定是很有必要的这不仅是一种亲属法上规定的权利，也是一种基本的人权，因为父母子女之间的"血浓于水”情感不因父母离婚而变化但是，法律条文并不等于现实生活中实现的法律仅有法律的规定是不够的，还应有一种尊重探望权、并为探望权的行使提供各种方便的法律文化和社会条件对于父母离异的孩子而言，继续见面是他们与非监护方保持亲子联系的实感的唯一纽带，仅仅采取让他们在规定的时间内与非监护方见面的消极做法并不充分，还必须让父母对于孩子的成长拥有名副其实的具有抚育子女之实际内涵的权利，使得非监护方仍然能够对子女的精神发展、价值观的形成以及人生道路上的选择产生持续性的影响因此，探望权就不应是"权利的最小化”，而必须是虽然作为权利，却成为"权利之外的东西”④所以对于这些探望权这种权利性的特征，应当考虑子女和父母双方的具体情形1)外国探望权行使方式的确定在国外，对探望权的法律规定多是采用概括性的即法官在审理探望权的案件时，确定具体探望方式的依据是依照案件的具体情况——是否对孩子有益来确定探望权的行使的，其实质是考察大人的资格家长的人品状况、健康情况、经济条件、居住环境、有无烟酒嗜好、有无不良行为记录，甚至其交友都是法官判断其能否和如何行使探望权的依据，比如是一周探望一次还是一月探望一次，每次探望时间是一小时还是允许带走过夜共住。

2)我国**探望权行使方式的确定我国**地区民事诉讼法规定，法院为酌审子女之最佳利益，得征询主管机关或社会机构之意见或请其进行访视，就相关事项为事实之调查，提出调查报告及建议法院认为必要时，也得命少年调查官进行调查子女为满7周岁以上未成年人者，法院就监护及会面权问题进行裁决前，应听取其意见3)我国探望权行使方式的确定2001年修订婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径："行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决根据上面法律的规定，也就是说规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了"协议优先”的原则按照协议优先的原则，父母应该先通过协商确定探望的时间和方式在协议时双方应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行因此相对于法院判决具有优先性但是，在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式。

有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式法院应当受理探望权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决其实这样的话就是在事实上赋予了法官在有关探望权案件上的自由裁量的权力，但本人认为，赋予法官在探望权案件上的自由裁量的权力是有必要的，因为每个孩子的各方面的条件不同，每个家长的各方面的条件也不同，这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出，而不能只依照一个抽象的法条，作出一个一刀切的判决，赋予法官自由裁量权是法律精神在探望权制度中的体现还应当指出的是，探望权人按照协议或是法院判决具体探望时，还应当尊重子女的意志如果子女对约定或判决的探望时间不同意，探望权人不能强行探望在对探望权方式的确定问题上，王丽萍认为⑤：第一，对于子女而言，年龄是一个重要的考虑因素：零至三周岁的幼儿，该阶段的幼儿身体、智力等诸方面受环境的影响较大，无生活自理能力，如果适用逗留性探望方式，可能会因环境经常变化而影响幼儿的身心健康，因此该年龄段适用探望性探望较为适宜三至十周岁的子女，该阶段的儿童，对环境的变化适应能力增强，探望性探望和逗留性探望的方式均可适用。

又因此阶段的儿童尚无辨别能力与控制能力，在是否探望问题上很难表达其真实意思，容易为他人的观点所左右，所以对此阶段的儿童实行何种探望方式，可不征求被探望子女的意见十至十八周岁的未。