部分国家关于PPP协议的法律制度安排情况.pdf

8 8版■2017年9月1日星期五环球视野EOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAIEOPLE' S COURT DAILYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYP P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P中华人民共和国最高人民法院主办WWW.RMFYB.COM■责任编辑 李绍华■电子信箱： lishaohua@■热线：（010） 67550724法国相关情况介绍中国政法大学法治政府研究院教授张莉 PPP在中国被翻译成“公私合作” 或“政府与社会资本合作” 。

在法国， 这一概念可以从广义、狭义和最狭义三 个层次上理解广义理解的PPP泛指各 种形式的公私合作，不以政府与私人之 间为建设公共工程、提供公共服务而缔 结的合同为限，还包括政府与民间资本 合作成立混合经济公司狭义理解的 PPP基本对应着公用事业特许经营合同 和最狭义的公私合作合同公用事业特 许经营是指由私人企业融资、建造、运 营公用事业并受托提供公共服务，而该 企业采用向用户收费方式获取收益 19世纪末、20世纪初，公用事业 特许经营制度发挥了重要作用，奠定了 法国如今的交通运输网络和城市基础设 施的基本格局欧洲有学者认为，英国 自20世纪90年代初开始采用的PFI合 同就是为了解决公共服务供给缺失、服 务质量差问题而在借鉴法国公用事业特 许经营制度基础上形成的国际经济领 域普遍采用的BOT投资方式也与法国 法上的公用事业特许经营有着千丝万缕 的关系 20世纪90年代起，由于公共财政 资金匮乏，而某些基础设施又急需改 造、翻修，法国开始出现最狭义的PPP 形式，即公私合作合同这是一类通过 私人融资成立项目公司，并由其负责设 计、建造、运营、维护公用事业，但允 许公权缔约方采用延迟付款方式支付使 用费的长期合同，主要应用于服务需求 难以预估或难以采用用户收费形式收回 投资的项目，如学校、监狱、医院等。

之所以将这类合同单列一类，是因为这 类项目投资大、周期长，而法国法禁止 政府寅吃卯粮、以变相举债的方式购买 公共服务也正因如此，对于这类涉及 项目多个环节的全过程、整体性合同， 法国严格规定了物有所值评价、财政可 承受能力论证程序，并且开展项目全生 命周期预算与管理 作为行政合同中的一种，公私合作 合同长期受到不同领域专门法律的调 整，为法律适用带来了极大的困扰随 着欧盟层面公共采购制度的更新，法国 在2015-2016年间对本国的公共合同法 律体系做出全面改革，不仅形成了统一 的公私合作合同（MP）制度，还明确 了公私合作合同的法律属性在以 2015年7月23日第n°2015-899号法令 为核心的最新法律框架下，MP合同被 定性为采购合同，但又不是普通的采购 合同，其在法律适用及纠纷解决方面可 以对传统的行政合同制度做出适当变 通，如可以通过仲裁解决争议等 法国之所以在2015年明确将公私 合作合同纳入政府采购法范畴，不仅仅 是因为其属于政府支付类合同，更是因 为法国的政府采购制度相对于公用事业 特许经营制度而言，更有助于推进公私 两类市场主体同场竞技和市场透明，而 这种做法未必适用于尚未建立起公用事 业特许经营制度的中国。

德国相关情况介绍中国政法大学比较法学院教授赵宏 相较英美，德国的公私合作实践起 步较晚，迟至上世纪80年代末才伴随 行政任务民营化讨论以及对国家履行公 共职能的批评逐渐展开行政任务民营化和公私合作最初被 作为东德经济转轨的重要举措，但它们 在疏解政府财政压力，提高公共服务效 能，以及有效纳入私人技术专长等方面 所表现出的优势使西德也很快被纳入 虽然起步较晚，但德国PPP项目却在此 后的10年间不断攀升，直至2004年迎 来顶峰在这一年，德国PPP项目在公 共投资中所占的份额已经超过4%，内 容覆盖信贷、保险、能源、医疗、航空 安全、、水利、工作机会提供、医 院、社会和文化设施、垃圾和污水处 理、环境和科技法中的动物尸体清理或 是监护等各个领域但巅峰未持续太 久，德国的行政任务民营化和PPP浪潮 已经呈现“观念转换和趋势变迁”的倾 向自2009年开始，因为金融危机的 作用，以PPP项目进行的公共投资数量 骤降，诸多 PPP 项目被调整为短期合 同，政府甚至将很多已经缔结的PPP项 目更改或彻底取消 尽管PPP实践已大规模展开，但德 国迄今却并不存在专门的公私合作立 法，早在酝酿当中的“公私合作简化 法”迟至今日仍未出台。

已有的相关立 法也只是对现有规范进行调整，由此来 清除公私合作的障碍，适应公私合作的 实践如果可以将1994年《远程公路 建设私人融资法》的修改作为德国PPP 立法的发端，那么2005年颁布的《公 私合作促进法》则可以视为德国迄今在 公私合作领域的最重要立法如其标题 所揭示的，这部法律的目的在于改善德 国实施公私合作的法律框架和环境，并 加速其在德国的发展法律的规范内容 主要涉及对竞争性谈判的纳入、对项目 规划者参与公司合作项目的允许和限 制、针对私人经营者的税收优惠和免除 以及 PPP 项目中的风险分配和融资渠 道 对于公私合作引发的纠纷，德国并 未确定统一的救济机制，即此类纠纷并 不必然诉诸行政法院或是普通法院选 择行政法院还是普通法院，要看对争议 而言至关重要的法规范是隶属于公法还 是私法如果PPP是通过典型的公法合 同方式缔结，则应诉诸行政法院；如果 PPP合同的属性为私法，合同要素为工 程、服务、采购或是出租合同，则由普 通法院管辖意大利相关情况介绍北京交通大学法学院副教授罗冠男 意大利的PPP采用了比较广泛的含 义，包含多种公共部门和私人合作的形 式意大利PPP投资占GDP的比例不 高，主要集中在能源、交通、医疗卫 生、文物修复等公共领域。

但是，欧洲 一项关于20个欧洲国家PPP的政府支 持情况评估比较报告，对意大利PPP的 政府支持情况评价较高，其中一个重要 指标就是意大利关于PPP有专门的立法 和制度 意大利的PPP最早由1994年第109 号法律 《公共建筑工程法》 引入， 这部法 律被2006年第163号法令 《有关建筑工 程、 服务和供货的公共合同法典》 废除， 2016年第50号法令 《新公共合同法典》 又废除了2006年第163号法令， 这是现 行有关 PPP 的最重要法律规范， 并在 2017年进行了一次修订这部法令共 六大部分220条其中特别引人注意的 是在特许经营合同一部分之后， 又出现 了PPP一部分根据法律的规定， 特许 经营合同和PPP合同的区别在于： 第一，特许经营合同只适用于附录中特定的行 业 （气、 电、 交通、 能源、 邮局） ， PPP适用 于所有行业； 第二， 合同授予的程序不 同， 特许经营中授权机关可以在法律的 范围中自由确定授予的程序，PPP要求 程序公开并且具有竞争性； 第三， 特许经 营的时间、 共同投资的比例等有特殊的 规定可见， 在意大利， 特许经营是PPP 的一种特殊重要形式。

如果发生PPP的争议，主要的解决 方式是行政诉讼，且主要是针对合同授 予过程中程序的争议此外，还有民事 和解以及仲裁在法律上主要适用《新 公共合同法典》《行政诉讼法典》等 对于PPP项目，意大利还存在多个监管 和协调部门，例如内阁中有一个专门的 议事室，在法律层面上对 PPP 进行监 管；国家反贪局对公共合同和合同的管 理活动进行监督和控制，并且防止腐败 的发生，下属专门的仲裁室处理PPP相 关的仲裁，对一些违反合同程序的行政 主体也有行政处罚的权力 总而言之，意大利的PPP法律制度 有以下特点：以欧盟法为上位法，法律 法规比较完备且集中；将特许经营作为 PPP的一种特殊重要方式单独规制；争 议解决方式上的多元化以及多个监管部 门的多角度监管这些特点对我国PPP 法律制度的构建具有积极借鉴意义英国相关情况介绍亚洲开发银行高级项目官员肖光睿 英国是世界上较早引入社会资本开 发公共项目、提供公共服务的国家之 一其PPP法律框架和政策的发展充分 体现了英国作为普通法系代表国家的特 点，即并未建立统一的法律条款，而是 通过标准化合同、政策、指南或手册等 形式推动PPP项目的实施和规范化目 前实施中的主要规范性文件有： 《PPP 新模式》 《标准化PF2合同》 《PPP融资 指南 （系列）》《PPP 项目管理指南》 《PPP 项目合资指南》《竞争性磋商指 南》 《物有所值指南》等。

英国自 1992 年开始推行 PPP 模式 之一的社会资本融资计划（Private Fi- nance Initiative，以下简称PFI） ，其代 表模式是以特许经营为基础的 DBFO （即设计、建设、融资与运营） 方式 英国财政部于1999年颁布了《标准化 PFI合同》（第一版） ，然后分别在2002 年、2004 年和 2007 年颁布了第二版、 第三版和第四版 在经历了700多个PFI项目后，英 国政府又于 2012 年颁布了 《PPP 新模 式》和《标准化PF2合同》（以下简称 PF2合同） 《PPP新模式》系统评估了 PFI模式的优缺点，并提出PF2合同结 构化的宗旨和目标在此指导下的PF2 合同在承继了以往PFI优点的同时，进 一步加大改革，致力于消除浪费、提高 效率、提升透明度，从而更好地保护公 众利益和激励社会资本PF2将合同条 款划分为“强制条款”和“推荐条 款” ，在扩大合同标准化的同时可以让 标准化更加灵活的实施主要修改内容 有： （1）政府参股：规定政府将以小股 东身份参与PPP项目的投资英国财政 部会设立一个独立于项目采购人新机 构，即 Central Government Unit，由 其统一履行政府出资人职能，以小股东 身份管理项目公司。

（2）提升项目执行 透明度：分别具体规定了社会资本和政 府方应落实的措施 （3）提升灵活性： 规定社会资本应专注于提供长期运营和资产的重大维修保养服务，而对清洁、 餐饮、安保等软服务，政府可以采取灵 活方式采购 （4）合理分配风险：进一 步明确政府应当承担的风险 （5）实现 物有所值：引入精益化采购来开发新的 物有所值方法 就争端解决而言，目前PF2合同第 34章是PPP项目争端解决的主要指导 依据该章作为强制适用条款，规定了 PPP 合同必须明确一定的争端解决程 序，并且建议合同双方在合同中规定争 议快速解决通道常规的解决机制包 括： （1）双方协商 （2）专家评判：如 果双方协商不成，则由专家来调解 （3）仲裁或法院判决：如果任何。