论《行政许可听证》听证主持人制度.doc

论论《《行政许可法行政许可法》》的听证主持人制度的听证主持人制度丁雪华 江阴职业技术学院 江苏江阴 214405摘要：行政听证制度作为现代行政程序法的重要内容之一，其基本要素—听证主持人制度具有丰富的法律内涵本文通过分析我国听证主持人制度存在的诸多问题，为我国听证主持人制度的完善提出了一些思考关键词：行政许可听证 听证主持人 完善听证主持人是指负责听证活动的组织工作的调节和控制，使听证活动按法定程序合法完成，并具有相对独立性的人员听证能否顺利进行、程序是否公正，在很大程度上取决于听证主持人我国《行政许可法》第 48 条第 3 款规定：“行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人该条款明确规定行政许可听证主持人和行政许可审查决定人相分离，遵循了职能分离原则，体现了自然公正的程序规则听证主持人回避是控制其公正性的重要措施回避在理论上分为有因回避和无因回避两种有因回避又称附理由的回避，是指存在法定理由的情况下，听证主持人才回避；无因回避又称强制回避或不附理由的回避，是指无须任何理由，即可要求听证主持人回避根据我国《行政许可法》第 48 条第 3 款规定：“申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。

”可见，我国的行政许可听证只规定了有因回避一种情形一、听证主持人制度存在的问题一、听证主持人制度存在的问题《行政许可法》的有关条文规定了听证主持人制度中的职能分离原则、回避原则等内容，但对听证主持人的法律地位、任职资格、职权等方面却未作出规定有部分规章和地方法规在《行政许可法》的基础上，对任职资格、职权等方面作出了具体的规定，有一定的突破，但诸多规定仍存在着很大差异和冲突目前，听证主持人制度存在着以下方面的问题：1．人数不统一关于听证主持人的人数， 《行政许可法》的规定不明确，各规章和地方法规也呈现出多种规定：有的为了提高行政效率，明确规定由 1 名听证主持人组织听证，如《海关行政许可听证办法》第 28 条规定：“海关行政许可听证实施部门应当指定 1 名听证主持人负责组织听证活动……” ；有的为了突出听证活动的准司法性，要求根据案件的具体情况确定听证主持人的人数，如《湖南省实施行政许可听证规定》第 7 条规定：“听证主持人由 1 或者 2 至 3 人担任由2 人或者 3 人担任的，应当确定 1 人为首席听证主持人 ” ；但更多的是与《行政许可法》一样，没有明确的规定2．任职资格听证会是否有序进行以及是否有质量，在相当程度上取决于听证主持人的能力素质。

鉴于听证主持人地位的重要性，世界各国行政程序的立法惯例都对听证主持人的任职资格作了明确规定，如在美国要想成为行政法官，一般需要具备两个条件：一是拥有律师资格且有一定行政工作经验；二是通过文官事务委员会的考试而我国《行政许可法》却没有相关的规定，大多数规章和地方法规与《行政许可法》一样没有相关的规定，只有少部分规章和地方法规对听证主持人的任职资格作出了规定：有的只是概括性的规定，如《湖南省实施行政许可听证规定》第 7 条规定：“听证主持人应当具备必要的行政管理和法律专业知识 ” ；有的虽然对听证主持人应当符合的条件作出具体的列举，但实际上由于条文比较抽象而缺乏具体的管理规定，如《吉林省行政许可听证实施办法》第 8 条规定：“听证主持人应当符合以下条件：（一）属于听证组织机关工作人员；（二）熟悉听证规定，具有一定组织能力，能够胜任听证主持人工作；（三）法律、法规、规章规定的其他条件 ”3．听证主持人缺乏独立性学者们普遍认为，听证主持人在法律地位上应具有相对性，如其不能处于比较超脱的地位，势必难以客观公正地评判是非，整个听证将徒具公正的面纱而实为骗人的闹剧[1]《行政许可法》及 11 部地方法规规定听证主持人由“行政机关指定” ，9部部门规章规定了听证主持人的任职资格，但对主持人的任用程序皆未提及。

实际操作中，听证代表及外界媒体对于听证组织机关如何选任听证主持人是一概不知，行政机关指定听证主持人一事就成了行政机关的内部事宜而且，规定“由非本案的调查人员担任”实质上指定的始终是行政机关的工作人员担任主持人一职，如“西上六电磁辐射听证会”的主持人是北京环保局法规处处长，而“圆明园环境整治工程听证会”的主持人则是国家环保总局环评司司长，无论是利害关系人还是行政许可听证事项的申请人均对听证主持人的身份产生了不信任甚至抵触情绪设想一位来自同一行政主体的法制机制，甚至是同属该行政主体内部同一职能（环境影响评价）机构的工作人员担任听证会主持人，他们无独立的行政主体地位，与审查行政许可申请人处于同一行政机关，不能避免单方面接触，而且与组织听证的行政机关是行政隶属关系，福利待遇受行政机关控制，职务升降由行政机关决定，二者之间有密切的利益关系，这些都难免使广大公众对听证主持人的独立性产生质疑要确保听证主持人的独立性地位，还必须赋予听证主持人明确的职权依据是否对当事人实体权利义务产生影响可以将听证主持人的职权分为实体性权力和程序性权力程序性权力是听证主持人享有的支配和控制听证程序的权力，实体性权力是指对当事人实体性的权利义务作出配置或产生影响的权力。

我国《行政许可法》并未具体列举听证主持人的职权，只有零星的规定，大部分规章和法规都明确了听证主持人的程序性权力，而对实体性权力——建议权及其效力问题则未触及4．回避规定不完整听证主持人的回避制度来源于司法审判，也是避免偏私的需要我国《行政许可法》规定，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避该规定比较笼统，在实践中常常会面临下列问题：回避事由模糊何为“与该行政许可事项有直接利害关系”？如何界定？部分规章和法规对回避事由做了列举，但呈多样化，各有特色回避程序不完善申请人、利害关系人提出回避的时间，申请回避提出的方式等一系列程序问题也有待于统一规定，便于具体操作回避方式单一回避的方式有自行回避和申请回避两种，而我国《行政许可法》只规定了申请回避的一种方式二、听证主持人制度的完善二、听证主持人制度的完善1．规范听证主持人的人数笔者认为，鉴于对公正性与效率的双重考虑，可以采取原则上 1 人担任听证主持人，行政机关根据案件的复杂程度，可以指定 1-2 名听证员协助听证主持人进行工作听证员的回避事由与听证主持人完全相同听证员在听证过程中的工作应当由听证主持人安排2．确立听证主持人的选任制度建立一支相对独立、稳定、合格的听证主持人是保证听证有序进行的基础，因此听证主持人必须具备一定的素质条件——任职资格。

《行政许可法》未有此类规定，地方法规、规章的规定则呈现出不同的特点，笔者认为，鉴于听证主持人这一特殊岗位的要求，有必要对听证主持人的任职资格作统一规定，具体可从以下四个方面作出具体的规定：（1）学识条件：听证主持人应具备法律方面的素养和一般的行政管理专业知识，应具有法律专业大专以上学历；（2）业务条件：听证主持人应具备一定的相关法制工作经验，一般要求从事法制工作达一定的年限；（3）能力条件：鉴于听证主持人的重要地位，应具备较强的领导和管理能力、逻辑思维能力和综合判断能力，能对整个听证会有全局的把握和控制，对妨碍听证会正常进行的情况进行处理，必要时采取一定的强制措施，从而使听证会高效有序地进行；（4）品行条件：听证主持人要有良好的道德修养，具有高度的责任感和正义感，并且还应具备认真、仔细、踏实、果断和理性的工作作风由于我国的听证制度发展时间比较短，统一设立专职的听证主持人，并成立专门的机构进行管理，条件尚不成熟，因此，笔者认为，可分两步逐渐实现听证主持人的专职化：第一步：可借鉴国外经验，改变当前多数机关中没有固定听证主持人，只是在具体案件中由行政机关临时指派非本案调查人员的其他工作人员主持听证的做法。

具体操作是：在行政许可机关内部设专门机构，独立负责组织行政许可听证的主持工作，其地位和行使行政调查权的机构或人员平等，独立行使各自职权，互不隶属由于我国大多数行政机关内部设有法制机构，机构内有专门人员负责本机关法制事务及其他事项，为了造成不必要的机构臃肿，可由法制机构来负责组织本机关行政许可听证的主持工作，通过采用资格化考试来录用符合以上四个条件的合格人员担任主持人录用考试可参照公务员招录考试模式，采取笔试和面试相结合的方式进行，笔试和面试内容应针对上述四个方面来设计而且，对于主持人的成员还要进行定期培训，不断提高这支队伍的素质具体一场许可听证会的主持人不再由行政许可机关指定，而是由法制机构根据一定的程序进行随机抽取，将抽取过程和结果记录在案，并及时公告，若主持人符合回避条件，可再随机抽取当然，应明确规定最多可抽取的次数，若无特殊情况，一般规定最多可抽取 2 次，以避免不必要的资源浪费，提高效率第二步：建立专职的听证主持人各地区成立统一的听证主持人员管理机构，由听证机构对听证主持人直接管理，采用听证主持人资格全国统考制度和听证主持人的资格取得制度，听证机构对其任免、工资、晋级等管理都要相对独立于行政管辖和行政级别，听证主持人对听证机构直接负责，服从听证机构直接负责人的领导，并接受其监督。

3．明确规定听证主持人的职权赋予听证主持人明确的职权，是其相对独立地位的表现，也是其能否充分发挥作用的关键主持人的程序性权力，各国的行政程序法都作了相似的规定，我国可参照国外规定并结合本国国情对听证主持人的程序性权力作出具体的规定，包括：决定听证的时间、地点和方式；核实听证参加人的身份及其权限；主持听证，维持听证秩序；就听证事项询问听证参加人；听取听证当事人的陈述、申辩；接收并审核有关证据，要求听证参加人提供或补充证据；决定听证的延期、中止或终止等程序事项；法律、法规和规章赋予的其他职权对于听证主持人的实体性权力，各国的规定却存在着很大差异一种是以德国为代表，听证主持人无决定权和建议权，只有主持听证的程序性权力，在听证笔录上签名，并对听证记录的真实性负责如《联邦德国行政程序法》第68、69 条规定，听证主持人负责对听证秩序的维持，并在听证记录上签名，听证主持人没有建议权，行政机关作决定要综合全面反映行政程序的结果一种是听证主持人有建议权，以日本为代表如日本《行政程序法》第 24 条第 3 项规定：“主持人于听证终结后，应尽速作成报告书，载明当事人等对不利益处分原因之事实所为之主张，有无理由之意见。

并连同第 1 项之笔录，向行政机关提出第 26 条规定：“行政机关为不利益处分之决定时，应充分参酌记载于第 24 条第 1 项笔录内容及同条第 3 项报告书中主持人之意见可见，日本听证主持人有建议权且具有参考的效力而最典型的是美国，它规定听证主持人有决定权或建议性决定权，并且依据正式程序裁决事项的不同性质，赋予听证主持人不同的权力各国对此问题的规定存在迥然不同，不难发现，凡是具有较强独立性地位的主持人，法律一般允许其作出行政决定，反之，行政决定由所属的行政机关作出[2]因此，笔者认为，决定权应属于行政机关首长，这是由行政权的性质所决定的，但应赋予听证主持人决定建议权，因为主持人参与了听证的全过程，听取了申请人、利害关系人的所有质证及所有证人证言和相关证据，赋予其决定建议权，既可减少行政首长的工作量，提高行政效率，也可保障行政许可决定的科学性与公正性鉴于我国目前听证主持人独立性不足的情况，笔者认为我国对于听证主持人是否有建议权及其效力问题也可分两步走：第一步：由于未实行专职主持人制度，听证主持人的素质能力、独立性等方面均受到一定的约束，建议赋予听证主持人建议权，但该建议只是行政许可机关作出的一个参考，没有法律效力。

第二步：实行专职主持人制度后，可赋予听证主持人的建议权，并且有法律约束力若行政机关不予采纳，必须说明理由，当事人认为理由不充分的可以据此提起诉讼4．明确规定“禁止单方面接触”制度禁止单方面接触不仅是法律问题，更重要的是道德问题[3]禁止单方面接触制度，是从具。