对抽象行政行为与具体行政行为分类的再认识.pdf

——收稿日期： #$$% 782借此开拓了运用行为科学 方法探讨公共行政的决策、 组织、 执行机制及其效果， 以促进行政效率提高的崭新研究领域所以， “ 行政行 为” 既是行政管理活动的概括性范畴， 又代表着行为主 义在政治学、 行政学中的应用在行政法学上， “ 行政 行为” (.0123245675289 7?5， ’) 世纪末叶， 德国“ 行政法之 父” 奥特·迈耶确立了这一概念+则是强调行政主体的 职权性活动应当接受法治主义的约束，应当由行政法 律规范调整， 具有一定的权利义务内容， 能使法律关系 产生、 变更、 消灭， 也就是行政主体运用行政职权实施 行政管理所做出的具有法律意义、产生法律效果的行 为>行政行为应包含以下主要内容： 第一， 从主体上看， 行政主体是行政行为的(主要+ 发出者行政主体包括行政机关和法律、法规授权的 组织行政主体的根本任务就是实现行政职能， 为此， 国家才赋予其行政权力和相应的物质条件、 人力资本， 而 行政行为无疑是行政主体表明其活动指向的主要行为 第二， 从根据上看， 行政行为是行政主体行使行政职权的行为这是行政行为的权力要素，判断行政主 体的全部活动中， 哪些属于行政行为， 关键是看该行为 是否以行政职权为依据。

行政主体在存续期间，就是 追求国家在相应法律、 法规中确定的行政职能的实现， 担负起它的社会职能 第三， 从内容上看， 行政行为是具有法律意义和产 生法律效果的行为，这是行政行为的法律要素行政 行为在行政法律规范调整下，必须符合所确定的行为 模式的要求， 否则应由行政主体承担相应的法律责任 (二+行政行为的分类 行政行为依据不同的标准可作多种分类，主要有 抽象行政行为与具体行政行为、要式行政行为和不要 式行政行为、 单方与双方行政行为等@>这其中， 在理 论上得到普遍认可，在实践中最具有操作价值的是抽 象行政行为与具体行政行为的分类该划分以行政行 为的对象和事项是否特定以及行政行为的适用范围为 标准 所谓具体行政行为是指行政机关工作人员针对特 定的人和事做出的直接产生法律后果的行为其特点 是行为内容和结果将直接影响相对人权益、行为对象 特定化、具体化抽象行政行为是指以不特定的人或 事制定具有普遍约束力的规范性文件的行为包括两 类： 一类是行政立法行为， 即有权机关制定行政法规和 行政规章的行为；另一类是制定不具有法源性的规范行政论坛 .,ABCBDEF.EBGH EFBIJCH#$$! 年第 ’ 期 (总第 *“ 期+C<- ’ #$$! K93967L C<- *“!“——性文件的行为， 即除法规、 规章以外的具有普遍约束力 的其他规范性文件。

抽象行政行为具有四个明显的特 征： 一是该行为针对的对象是非特定人； 二是其法律效 力的发生是在将来而不是过去和现在；三是该规范性 文件是可以反复适用的而不是一次性的；四是该行为 通常创立了一种新的行为模式 （ 三） 划分抽象行政行为与具体行政行为的意义 首先，二者在主体、内容及效力的规定上有所区 别一般说来， 具体行政行为主体具有一定普遍性， 即 所有行政主体均可为之， 内容具体有针对性， 效力仅限 于较小的范围内； 而抽象行政行为主体要求比较严格， 行为内容比较广泛、概括，效力具有普遍性和相对稳定 性 其次，它对确定和判断行政复议和行政诉讼的受 案范围具有重要作用， 决定着公民、 法人或其他组织对 行政行为不服能否提起行政复议和行政诉讼二、行政行为抽象与具体的分类是适用现 行行政法律的理论基础《 中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条明确将受 案范围限定在具体行政行为的范围内如没有抽象行 政行为的对照， 何来具体行政行为之说与界定#那又该 如何判断一个行政行为是否可诉# 虽然行政诉讼法在 第十一条对可诉之行政行为予以列举， 但都非常概括， 在实践中还要依据抽象行政行为与具体行政行为的分 类做出明确的区分与判断。

如第十一条第一款第 $ 项 规定： “ 认为行政机关违法要求履行义务的” ， 如不对行 政行为作抽象与具体的分类，我们就会认为下面的案 例可以提起行政诉讼，但事实却未必如此某县政府 曾在一个文件中规定： 为了搞好乡镇企业， 从本县所有 职工每月工资中扣除 !% 元作为集资款，连续扣除两 年如果不按时缴纳集资，则给予单位领导人行政处 分 本行为符合第 $ 项的规定， 可是又有哪个人能够提 起行政诉讼且被法院受理呢# 《 中华人民共和国行政诉讼法》 第十二条第二项将 “ 行政法规、 规章或者行政机关制定发布的具有普遍约 束力的决定、命令”明令排除在人民法院受理范围之 外，如没有对抽象行政行为与具体行政行为的界定与 分类， 你又如何判断哪个决定、 命令可诉， 哪个不可诉呢# 《 中华人民共和国行政复议法》 第七条规定了对具 体行政行为所依据的规定不合法的附带审查申请，同 样在实质上也需要对行政行为进行具体与抽象的分 类显而易见，行政法律的正确适用离不开抽象行政 行为与具体行政行为的分类三、 该分类是“ 规范行政” 模式的理论基础行政行为被区分为抽象行政行为与具体行政行为 的基本意义，并不仅仅在于确定行政复议和行政诉讼 受案范围，还在于这一区分揭示了法治行政所要求的 “ 规范行政” 模式。

即在通常情况下， 应以抽象行政行 为作为具体行政行为的标准和依据，以具体行政行为 贯彻落实抽象行政行为，从而实现对行政自由裁量权 的适当规制， 使行政达到规范有序状态四、该分类是实现抽象行政行为可诉的现 实要求我国现行行政诉讼法受立法时的执法环境、政治 体制、 法律观念和法院体制等多方面的制约， 只规定了 人民法院对具体行政行为进行审查的原则，而排除了 法院对抽象行政行为的审查&’( 时势推移， 人们开始认 识到应逐步扩大行政诉讼的受案范围，最终将抽象行 政行为全部纳入行政诉讼为了早日实现这一法治状 态， 就要加强对抽象行政行为的全方位研究、 完善， 而 要加强对抽象行政行为的研究，当然离不开对行政行 为进行抽象与具体的分类只要证明了抽象行政行为 纳入行政诉讼受案范围的现实必要性，也就证明了其 分类存在的现实需要性抽象行政行为在现阶段应当 被逐步纳入诉讼范围，其目前未被纳入诉讼的状态主 要导致以下几方面弊端： )一*行政复议法的规定使抽象行政行为进入诉讼 在事实上已成为可能，而行政诉讼法第十二条第二项 却将之明确排除在诉讼之外，法律的内部冲突已经存 在《 中华人民共和国行政复议法》第七条规定：“ 公 民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为 所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复 议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查 申请⋯⋯” ， 第十九条规定对行政复议决定不服的可以 依法向人民法院提起行政诉讼。

这岂不是等于说，可 以起诉抽象行政行为，只不过是要先经过行政复议罢 了并且实践中法院也经常对抽象行政行为进行 “ 合 法性审查” ， 以确定具体行政行为有无正当的依据， 如 《 中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规 定： “ 人民法院审理行政案件， 参照国务院部、 委根据法 律和国务院的行政法规、 决定、 命令制定、 发布的规章 以及省、 自治区、 直辖市和省、 自治区的人民政府所在 地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法 律和国务院的行政法规制定、 发布的规章 对于 “ 参 照” 这种事实上的隐性审查， 法院只能决定是否适用， 而不能对其撤销这不能不说是一大困惑 )二*严重制约了人民法院充分行使司法监督权和 制衡权国家监督是民主法治建设的重要组成部分， 国家通过立法监督、行政监督和司法监督三大监督体 系的运作来实现国家权力的平衡，防止权力的腐败倾 向、保障国家的政治职能和社会职能得以正常实现 人民法院审查具体行政行为的合法性并予以处理是行 政诉讼法所明确规定的但是，当具体行政行为的依 据是行政机关制定、发布的具有普遍约束力的行政决 定、 命令时， 对该决定、 命令的合法审查就成为具体行 政行为是否合法的前提条件。

一个错误的抽象行政行 为， 其负面影响远远大于具体行政行为， 如果抽象行政 行为具有违法性， 其必然带来具体行政行为的错误， 当 行政相对人不服具体行政行为起诉后，人民法院只能 撤销具体行政行为， 但对抽象行政行为则无权处理， 这 就意味着该抽象行政行为还将继续有效存在，行政机 关还可能依据同一错误的抽象行政行为对其他相对人 做出同样错误的具体行政行为然而，司法监督制度行 政 与 法!“——却不能对比具体行政行为有更大潜在危险性的抽象行 政行为进行司法审查，这无疑大大削弱了司法监督在国 家监督体系中的作用 使得行政诉讼只能应付个案， 而不 能消除错误行政行为的根源， 治标而未治本， 堵流而未堵 源， 司法对行政的监督和制衡难以真正落到实处 #三$相对人的合法权益难以得到真正有效的保护 目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有了 “ 司 法豁免权” ， 法院无权用判决的形式否定抽象行政行为 的效力，这势必助长行政机关在做出抽象行政行为时 恣意妄为的心态， 因此， 制定不合法、 不合理的行政管 理文件成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象然 而依据现行行政诉讼法的规定，这样的案子法院又无 权受理， 出现了群众有怨无处伸、 有状无处告的景象。

很显然， 不利于保护相对人的合法权益 #四$不利于提高行政效率和廉政建设抽象行政 行为的不可诉使其缺乏法律作后盾，不利于行政效率 的提高同时， 政府中存在的腐败与不清廉的问题， 往 往在抽象行政行为中有所表现，如果不被司法审查而 及时曝光， 则会导致行政机关枉法行政、 滥用职权、 以 权谋私等问题越发严重的后果 #五$与%&’ 对法律制度的要求不相适应 我国加入 %&’ 以后， 首先要使法规政策等符合“ 透明度” 原则的 要求， 同时要提供对法规政策等的司法审查机制， 因此 与国际经济贸易相关的政策、法规应当有计划地逐步 纳入司法审查的范围，否则，这些政策、法规与 %&’ 的矛盾与冲突将不断出现 抽象行政行为具有层次多、范围广、反复性等特 征，其产生的负面影响要远大于具体行政行为一旦 违法， 将具有更大的危险性和破坏力， 因此， 更有理由 将抽象行政行为纳入行政诉讼范围也就是说，抽象 行政行为的可诉性具有应然性，我们还需要加强对抽 象行政行为的研究，以使其被纳入行政诉讼的理由与 状态更合理、 更完善正如孟德斯鸠所言“ 立法的理由 应该有和法律同样的尊严” ， 对抽象行政行为进行充分 的全面研究就是使其进入行政诉讼获得法律“ 尊严” 的 过程。

很显然， 没有抽象与具体行政行为的分类， 对抽 象行政行为的研究就无从谈起， 正所谓 “ 皮之不存， 毛 将焉附” 五、该分类的存在有利于为最大限度地实 现人权创造一种法治保障机制现代行政法应通过理性的行政预期机制，实现行 政法的三级价值目标：在维护必要的行政法律秩序的 基础上， 推行行政法治， 最终带来更多的公民自由这 也为中国行政法提出了 () 世纪的三大任务： 为保障社 会主义市场经济的长期良性运行营造一种法治秩序环 境；为建立和完善社会主义民主政治塑造一个法治政 府；为最大限度地实现人权创造一种法治保障机制 将抽象行政行为纳入行政诉讼对上述三大任务的实现 无疑具有非常重要的作用以抽象与具体行政行为的 分类为基础，对抽象行政行为的原告予以适度救济和 保护， 将会大力促进法治政府的塑造、 法治秩序环境的 建立和人权保障的提供抽象行政行为的相对人是不特定的，行政相对人本 来就处于弱势一方，再加之中国目前的法律体制还不完 善、 司法公正还不够坚强等多方面的原因， 使很多权利受 到侵害的行政相对人都不愿意“ 挺身而出” 提起诉讼按 照庞德的观点， 利益分为三类： 个人利益、 公共利益和社 会利益。

其中的社会利益即存在于社会生活中并为了维 护社会的正常秩序和活动而提出的主张、 要求和愿望 包 括公。