劳动合同法溯及力.docx

劳动合同法溯及力劳动合同法溯及力篇一：劳动合同法溯及力的“部分从新原则”劳动合同法溯及力的“部分从新原则”《劳动合同法》第 14 条第 2 款第 1 项规定， “用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……” 这项规定中“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的“十年”该怎么计算？是从《劳动合同法》实施之前就开始计算，还是在《劳动合同法》实施之后再开始计算？即这项规定是否具有溯及力？对这个问题，《劳动合同法》没有明确作出规定笔者认为本项规定按照现行《立法法》应无溯及力，但是《劳动合同法》却造成了一些歧义笔者认为这条规定的溯及力问题可以按照“从新原则”处理，赋予其溯及力一、 《立法法》对《劳动合同法》溯及力的限制法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力一般说来法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力对法生效前发生的事件，亦是如此。

这就是法不溯及既往的原则但是，法不溯及既往原则并不是绝对的立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或者有一定溯及力的规定有学者将其称为有利法律溯及原则对于我国的法的溯及力问题， 《立法法》第 84 条作出了明确规定， “法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外 ”可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：一是新法比旧法更为有利；二是法律明确规定溯及既往除非同时具备这两个条件，否则法不能溯及既往既然法律规定可以溯及既往必须同时具备新法比旧法更为有利和法律明确规定溯及既往两个条件，缺一不可而《劳动合同法》第 14 条第 2 款第 1 项规定并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定不具有溯及力，即“十年”应从劳动合同法生效之后起算二、 《劳动合同法》的歧义如前所述，按照我国《立法法》 ， 《劳动合同法》第 14条第 2 款第 1 项规定不具有溯及力但是， 《劳动合同法》却在表达上使这个问题产生了歧义《劳动合同法》第 14 条第 2 款第 3 项规定， “用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的 ”同时， 《劳动合同法》第 97 条第 1 款规定， “本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算 ”很明显，第 97 条第 1 款说明了第 14 条第 2 款第 3 项不具有溯及力第 14 条第 2 款第 3 项规定与本文讨论的第 14 条第 2款第 1 项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的“待遇” 但《劳动合同法》专门用第 97 条第款说明第 14 条第 2 款第 3 项规定的“连续订立固定期限劳动合同的次数” ，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第 14 条第 2 款第 1 项规定的“十年”的起算不予理会这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢？笔者认为， 《劳动合同法》如此厚此薄彼，对第 14 条第 2 款第 1 项规定的溯及力问题造成了歧义。

一方面，如果是法律专业人士读这个规定，由于其了解《立法法》 ，则会按照无溯及力对第 14 条第 2 款第 1 项规定进行适用；另一方面，如果是普通人读这个规定，由于其中多数人并不了解《立法法》 ，则容易受到《劳动合同法》这种厚此薄彼态度的影响，即认为既然第 14 条第 2 款第 3 项规定不具有溯及力需要专门规定，而《劳动合同法》没规定第 14 条第 2 款第 1 项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往， “十年”应从劳动合同法施行前计算三、对《劳动合同法》的补救如前所述， 《劳动合同法》第 14 条第 2 款第 1 项规定的溯及力问题产生了歧义，自然会给其适用带来极大的困扰为了补救《劳动合同法》该项规定在溯及力规定上的缺陷，笔者认为可以按照“从新原则”处理从新原则，就是新法具有完全的溯及力，即《劳动合同法》第 14 条第 2 款第 1 项规定可以溯及既往， “十年”应从劳动合同法实施前开始计算原因有二：一是“从新”有利与保护劳动者的权益保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一 《劳动合同法》第 14 条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是《劳动合同法》加强保护劳动者权益力度的标志之一。

如果其中第2 款第 1 项规定不能溯及既往， “十年”只能从《劳动合同法》实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到 2018 年以后显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的宗旨但如果“十年”能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益 二是“从新”在我国现行立法中有理论基础和实践经验， “从新”具有可操作性如前所述，有利法律溯及原则排斥了法不溯及既往的绝对性我国《立法法》也明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往同时，我国现行立法也有有利法律溯及原则的实例，如《刑法》第 12 条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法” 综上所述，按照“从新原则”处理《劳动合同法》第14 条第 2 款第 1 项规定的溯及力问题，既有利于维护劳动者的权益，也有理论和实践的支持，具有可操作性，可以弥补《劳动合同法》在这个问题上的缺憾。

建议今后实施细则进一步明确此意四川大学·荣凤娟篇二：民事法律中有关溯及力的规定及分类民事法律中有关溯及力的规定及分类通说认为，法的溯及力，即法溯及既往的效力，是指新颁布的法律对其生效以前的事件和行为是否适用 《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外根据该条规定确立法的溯及力原则：从旧兼有利 最高人民法院于 XX 年与最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》 ，规范并统一了刑事法律的溯及力问题但民商事法律规定并没有统一的溯及力的规定根据学者学说，实体法与程序法在溯及力原理上存在不同实体法：根据笔者查阅资料，民商事法律（包括司法解释）关于法的溯及力的规定大致分为以下几类：一、原则为法不溯及既往：关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第 1 条：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。

”第 5 条 人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第 133 条：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释 ” “担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释 ” “担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释 ”二、例外：1、跨法行为从新：关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 31 条：“除本解释另行规定外，XX 年 10 月 27 日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及 XX 年 10 月 27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定 ”关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第 2 条 合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。

2、合同有效优先：关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第 3 条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法3、空白追溯：关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第 1 条：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定 ”关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 46 条：“集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理 ” “计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理 ”4、司法解释的特殊溯及力：司法解释一般规定自发布之日起施行或规定施行日期（发布之后） 但实际上并不统一，分为以下两种情况，一是一审溯及力：关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第 29 条：“本解释自 XX 年 4 月 1 日起施行。

” “本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释 ” “本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准 ”关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 36 条：“本解释自 XX 年 5 月 1 日起施行XX 年 5 月 1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定 ” “在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准 ”关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 28 条：“本解释自 XX 年 1 月 1 日起施行 ” “施行后受理的第一审案件适用本解释 ” “施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准 ”二是一审二审均有溯及力：关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第 18 条：本解释自二 00 六年十月一日起施行本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。

关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第 33 条：“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 28 条：“本解释自 XX 年 6 月 1 日起施行 ”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行。