论先予仲裁裁决的司法审查.docx

    论先予仲裁裁决的司法审查    张春良 旷菊Summary：先予仲裁裁决以创新之名，行违背正当程序之实，不仅异化了仲裁功能，而且减损了仲裁公信力最高人民法院专此颁布司法解释，以《仲裁法》第2条和《民事诉讼法》第237条第2款第3项为由，分别在执行程序的立案和审查两阶段，对先予仲裁裁决予以区分并阻却在执行立案阶段以《仲裁法》第2条为据，引入不予受理或驳回申请的裁定，有在法定清单外拓展司法审查依据之嫌，偏离立法从严控制司法审查仲裁的初心保守但更合理的对策是，将《民事诉讼法》第237条第2款第2项中的“仲裁机构无权仲裁”依据予以独立化设置，不仅可以合理涵摄先予仲裁裁决，而且还可以在可接受的限度内发挥兜底条款的功能如此可提高司法审查依据的设置梯度，既可阻却先予仲裁裁决等乱象，又可维持现行法定审查依据的封闭性及立足其上的支持仲裁的理念仲裁唯有守正创新，才能行稳致远，不断提升仲裁公信力Key：先予仲裁;仲裁裁决;司法审查;无权仲裁;仲裁公信力：D997.4 文献标志码：A ：2096-028X（2019）04-0075-11一、先予仲裁裁决：仲裁之乱与司法之道晚近仲裁实践显示，部分网络贷款平台公司（简称网贷平台）与特定仲裁机构合作，以创新之名行先予仲裁之实。

所谓先予仲裁，即是在争议尚未发生时，甚至在签订相关合同和仲裁条款的同时，就由约定的仲裁机构组建仲裁庭作出仲裁裁决或仲裁调解书，先行对彼此权利义务作出裁决可见，先予仲裁裁决针对的争议在时态上不是处于协商中的争议，而是双方当事人之间尚未现实化的争议，即虚拟的或者属于“将来时”的争议在最高人民法院针对此类仲裁“创新”未作统一解释之前，各相关法院对先予仲裁裁决的司法审查实践存在冲突为解决此类冲突，统一司法标准，最高人民法院颁发了《关于仲裁机构先予仲裁裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》（简称法释[2018]10号），明确了对先予仲裁裁决不予支持的立场为更合理地遏制先予仲裁的乱象，锁定并解决司法审查仲裁裁决之弊，有必要首先澄析先予仲裁之“乱”因，次而展示最高人民法院司法消解之“道”一）先予仲裁之“乱”一切争端解决机制，均以定纷止争为最终目标在持续不断的时间之流中，纷争呈现出过去时、现在时和将来时三种时态对当前和过去特定时限内的争议进行解决，是争端解决机制面对的争议常态无现实之纠纷即无争端解决之必要，此为诉的利益之要求仲裁作为多元化定纷止争的争议解决机制之一，也当然具有事后救济性但先予仲裁突破了仲裁的这一传统定位，将仲裁从事后介入前置为事先救济，并在实践中呈现为两种方式：一是在当事人订立借款合同的同时即签订和解、调解协议并申请仲裁，仲裁庭不经审理、调解，直接依据事先达成的调解、和解协议制作仲裁裁决或仲裁调解书;另一种则是以格式条款形式约定借款人放弃申请回避、提供证据、答辩甚至是申请不予执行等程序性权利。

由此可见，先予仲裁尽管存在不同的形式，但其不变之处在于：仲裁裁决或者仲裁调解书在争议发生前就已经作出以纠纷解决机制之法理及传统仲裁为参照，可认为先予仲裁及其裁决具有如下不义之处1.正当程序之缺失在纠纷解决领域中对正当程序的法效的普遍理解是，未经正当的法律程序，纠纷解决机构不能作出合法有效的裁判，或者该裁判应予否定现代意义上的仲裁是一种解决争议的司法性手段，因此，仲裁也应当适用正当程序的标准作为一种准司法活动，负责仲裁的仲裁员应当遵守正当程序这一司法活动的基本原则例如，《联合国国际商事仲裁示范法》第18条，《1996年英国仲裁法》第33条，《2001年美国统一仲裁法》第1条均将仲裁庭公平对待当事人、当事人有合理陈述的机会作为强行性规范，不得由当事人通过协议排除另一方面，国际仲裁裁决在《纽约公约》缔约国范围内具有普遍的流通性《纽约公约》第5条规定了可拒绝承认与执行的标准，其中之一即是仲裁当事人享有获得通知、进行申辩的权利这一要求不应仅视为是承认和执行中的标准，同时也是仲裁裁决司法审查的基本标准在先予仲裁情形下，或者“仲裁机构仍不经审理或调解程序，就根据事先达成的调解、和解协议作出仲裁裁决或者仲裁调解书”;或者“采用格式条款约定借款人放弃申请仲裁员回避、提供证据、答辩等基本程序权利，甚至约定借款人放弃对仲裁裁决申请不予执行的权利”，此两类情形均“不仅剥夺了当事人的基本程序权利，而且影响正确、公正裁决”。

2.仲裁功能之异化糾纷解决的方式被称为“诉”，以其依靠力量的不同可分三类：自力救济（和解、自决），社会救济（人民调解、仲裁），公力救济（行政处理、民事诉讼）因此仲裁的本质也是一种广义之“诉”《民事诉讼法》中关于“诉”的理论基础是有争议才有救济诉”的功能是解决争议，作为社会救济的一种类型，仲裁不能背离解决争议这一基本功能各国也在仲裁法律中对仲裁功能作出明确界定，例如瑞士、德国，以及意大利等国立法规定，仲裁庭只能够受理当事人之间发生的争议《中华人民共和国仲裁法》（简称《仲裁法》）第2条也规定，当事人之间“发生的”纠纷可以仲裁从文义解释和通常可预期的理解看，所谓“发生”的争议或纠纷，应当是指已经现实地发生了的争议或纠纷，因为从一个理性人的视角观之，无争议则无仲裁之必要这一原理也决定了，仲裁包括诉讼等争议解决机制一定是后纠纷的救济安排，它们针对的是已经现实化的争议，而不能先行对未来的“或有”争议在当事人之间进行权利义务的“预决”或“封存”否则，仲裁在功能上就会异化为一种借贷关系的准“担保”机制，而且“担保主体”还是中立、权威的准司法机构即仲裁机构这必将严重毁败仲裁裁决的公信力先予仲裁的发生正是突破了仲裁的后置定位和准司法功能，相关仲裁机构和仲裁庭在争议发生前即对案件进行了管辖。

如上所述，此时纠纷尚未发生，尚不需要解决纠纷的“诉”的干预，因此此时申请仲裁、组建仲裁庭并运作的条件并不成就，从而不能正当地行使纠纷解决的职能此前，厦门市中级人民法院以一篇长文表达了对先予仲裁裁决所持有的反对态度，认为仲裁机构的这种做法行使了类似公证机关的职权仲裁之功能在于解决争议，而非证明债权债务关系，因此此种做法严重违反了“诉”的原理，颠覆了传统仲裁，异化了仲裁功能，献祭了仲裁因为其中立而具有的公平和权威性概括而言，先予仲裁及其裁决之乱象，本质上是当事人一方与相关仲裁机构非正当性合作的产物：通过先予仲裁及其裁决，特定法律关系当事人一方获取了法律上的终局性“担保”，因为仲裁裁决不仅具有法院判决同等的法律效力，而且还采取一裁终局制;以仲裁裁决的法定性、权威性和终局性为权力寻租，特定仲裁机构也以先予仲裁及其裁决为“对价”获取了大批量的争议管辖权限合作双方固然“共赢”了，但牺牲的却是仲裁裁决的公正性和整个仲裁行业的公信力二）司法规制之“道”鉴于先予仲裁裁决之乱因，最高人民法院于2018年6月5日颁发《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》（简称法释[2018]10号）司法解释，专题对先予仲裁裁决或调解书的立案、执行等问题作了规定。

按照该司法解释的精神，对先予仲裁裁决的处理可以概括为两个主要关键方面：一是裁定类型，二是审查依据先予仲裁裁决虽然是一种非常的仲裁裁决，但在形式上属于仲裁裁决这一范畴针对仲裁裁决的执行有两种否定模式：一种是立案执行时的“进口分流”模式;另一种是执行程序的“出口否定”模式从法释[2018]10号看，最高人民法院事实上将先予仲裁裁决区分为两种类型：一类是在当事人签订合同的同时或争议未发生之前，即由仲裁机构组建仲裁庭作出仲裁裁决;另一类是仲裁机构组建仲裁庭，根据当事人事先签订的格式条款中对仲裁程序权利或对仲裁裁决异议权的放弃，或者根据纠纷发生前签订的调解和解协议，在未经仲裁审理或调解的情形下径直作出仲裁裁决或仲裁调解书针对第一种先予仲裁裁决的类型，最高人民法院采取的是“进口分流”模式，即在立案执行阶段进行阻却阻却的依据是《仲裁法》第2条，也就是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷或其他财产权益纠纷，可以仲裁”据此，人民法院针对先予仲裁裁决的执行申请，在尚未立案的情形下，应裁定不予受理;在已经立案的情形下，应裁定驳回申请针对第二种先予仲裁裁决的类型，最高人民法院采取的是“出口否定”模式，即在立案执行后，按照现行针对仲裁裁决进行司法审查的模式进行阻却。

阻却的依据是《民事诉讼法》第237条第2款第3项，即“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”（简称程序违反）据此，人民法院应当裁定此类先予仲裁裁决不予执行综上，最高人民法院的司法解释将先予仲裁裁决区分为两种类型，并通过不同裁定和依据予以否定就第一种类型的先予仲裁裁决而言，该司法解释事实上是将其定性为“非仲裁裁决”，从而对其予以釜底抽薪式的否定，根本不进入执行和执行中的司法审查程序，直接裁定不予受理或受理后驳回申请就第二种类型的先予仲裁裁决而言，该司法解释将其定性为“仲裁裁决”，从而纳入现行司法审查轨道，裁定不予执行第二种类型及其司法处理合乎规则和预期，但第一种类型在现行规则框架下具有“创新”和“意外”，从而有检讨其规则与理据之必要二、司法规制：裁定类型及其检讨在中国现行仲裁裁决司法审查机制下，人民法院对仲裁裁决进行司法审查后通常可采取如下四种措施：一是裁定驳回不予执行或撤销仲裁裁决申请;二是裁定不予执行;三是裁定撤销仲裁裁决;四是通知仲裁庭重新仲裁在国内法律框架下，不予执行与撤销仲裁裁决的法效一样，仲裁裁决无效，当事人均可向法院提起诉讼，或者在达成仲裁合意的情形下另行提起仲裁而通知重裁之目的则是为了弥补仲裁程序及实体的错误。

现行立法和此前的司法解释中没有针对仲裁裁决的执行程序设立不予受理的裁定，也没有设立驳回执行申请的裁定，只有不予执行裁定最高人民法院在法释[2018]10号中引入不予受理、驳回执行申请的裁定属创新做法为此，需根据不予受理、驳回执行申请的法定适用条件，解析上述司法解释采取的裁定类型是否合法、有据一）裁定类型及其适用条件按照中国法律规定，在当事人一方申请执行仲裁裁决时，人民法院或者裁定执行仲裁裁决，或者裁定不予执行，而最高人民法院适用“不予受理、驳回执行申请”裁定的创新做法如果具有正当性，就必须具有实在的法律依据分析“不予受理、驳回执行申请”的适用条件是确认其是否存在法律依据的前提有文献提出，当事人申请人民法院执行的条件应当符合六个条件，申请执行的法律文书应当具备两个要件，不符合条件之一的裁定不予受理或者立案后裁定驳回申请，符合条件的予以立案即是說，执行条件及其文书不符合受理条件是“不予受理、驳回执行申请”裁定的适用条件最高人民法院颁发的《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18条（简称《执行规定》）、2015年《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）的解释》（简称《民诉法司法解释》）第463条均对此进行了规定。

此类规定均要求，执行案件的申请和法律文书在满足相关条件的情形下，法院才能够受理该案件特别明确的是，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（简称《仲裁裁决执行》司法解释）第3条，该条规定了人民法院应当裁定驳回执行申请的条件事实上，在诉讼立案阶段也存在“不予受理、驳回起诉”的裁定情形，这就是《民事诉讼法》第123条该条规定：满足该法第119条的起诉条件的必须受理;不满足起诉条件的，则应裁定不予受理《民诉法司法解释》第208条第3款进一步规定，法院受理后才发现不符合起诉条件的，应裁定驳回起诉可见，“不予受理、驳回起诉”的裁定是在受理的条件不满足法律规定的起诉条件时才能作出立案执行环节也按照相同的法理构造了类似的裁定，即执行法院只能在立案执行条件不满足的情形下，才能裁定“不予受理、驳回执行申请”进一步而言，根据有关仲裁执行条件的规则，可将立案执行条件归纳为如下六个方面：（1）申请执行的。