法治的基本要素.doc

法治的十大要素 1．有普遍的法律法治所要求的法律普遍性主要有三层意思第一，规范的制作要有一般性也就是说， 法律规范要比特定的案件或细节宽泛或一般，能够包罗、涵盖后者，不能一事一法，一事 一例规则表述的抽象程度与规则调整的普遍程度是成正比的古代罗马人得以用法律征 服世界，在很大程度上乃是因为法学家们创造了用抽象概念表述人类生活中普遍存在的权 利义务关系的技术，那些抽象概念遂成为普适的法律工具 在现代法律里，作为母法或根 本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法、 因人设制同样基于对法律一般性的要求，对现代社会里驳杂不纯的乡俗里规之于法治的 意义不宜作出过于幼稚的估量第二，规范的适用要有一般性这主要指相同的情况必须 得到相同的对待也就是说，在规则中的操作性语词（operative words）的外延范围之内的 每一个细节都必须被确认是在操作性语词的外延范围之内，并因此是在规则的范围之内 如果一项规则命令：“为本法 21 条所管辖的人不得加入沙龙， ”那么，它就必然适用于所有 的受 21 条管辖的人和所有的沙龙我们不能从受 21 条管辖的人中间挑出某些人，或者挑 出某些沙龙，然后说，我们的规则只适用于这些人和这些沙龙。

一般性还表示法官和其他 官员的自由裁量权应该限制在适用或解释规则的范围内倘若官员能够对于同属操作性语 词的外延之内并因此是在规则管辖内的两件事情作出不同的处理，那么，规则的一般性就 遭到否定如果官员对不同的未成年人或沙龙给予不同的对待而并没有说明他们（它们） 不是“真正”的未成年人或“真正的”沙龙，那么，就没有法治所要求的“规则” (39) 第三， 法律制度具备统一性这就是中国古人所说的“万事皆归于一，百度皆准于法 (40) ”在此 意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法一国之内可以有属于不同法系、 不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度，但是，这些不同的法律制度在法理 上严格说来都应该看做一法之下的两制或多制综上述三点，可以认为，一个相对成熟的 法律体系是法治的前提，无论这个法律体系是以法典为主导，还是以判例为主导这大概 就是黑格尔所说的对法律普遍性的“思维地理解” (41) 2．法律为公众知晓法律必须公布，晓之于民众，以便被指望服从规则的人们了解规则是什么富勒就此 提出三条理由：第一，即便百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布， 因为至少这个人有权利了解法律，而这个人又是国家无法事先认定的；第二，人们通常不 是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可 以间接地影响许多人的行为；第三，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为 (42) 。

中国春秋战国时期，子产与叔向曾就成文法及其公布问题展开争论此后，关于法律宜 向常人公布的理论占据主导，并有不少精彩的论述例如， “智者立法，其次守法，其次不 乱法立法者，非知仁义之道者不能；守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者， 未有不乱法者也 (43) ”让守法者知立法之意，已经超出了关于法律公布与否的争论，对 “晓之于民众”提出了较高的要求实际上，这正是现代法治论者们所考虑的例如，菲尼 斯在解释作为其法治要素之一的“公布”（promulgation）时指出， “‘公布’不是单单通过印制 许多清晰易读的法规、决定、格式和先例的官方文本就可以完全达成的；它还要求存在一 个职业的律师阶层律师们从事在浩瀚的法律书典里寻知引路的工作，任何需要知道自身 处境的人都可以从律师那里获得咨询，而无需遭遇不应有的困难，付出不应有的代价 (44) ” 这一条规诫及其菲尼斯的解释为我们从法治的立场进一步理解和规设十余年来我国的普 及法律常识运动和方兴未艾的法律援助事业提供了一个重要的视角3．法律可预期规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为 “法无明文不罚”（nulla poena sine lege） 。

无人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在所以，既不能制定也不能适 用溯及既往的法律尤其是直接关系到人类行为的塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往， 便会有一种令人难以忍受的荒谬：在今天命令某人在昨天应该做或不应该做的事情可预 期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素没有它，个人自由就无从说起从某种意义 上讲，本文所述的法治的其他规诫都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的哈耶克 把法治定义为要求“政府的所有行为由事先已经确立并公布的规则来限定，规则使得用公平 的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力成为可能 (45)”不过，如所周知， 二战后对德国纳粹的审判涉及到法律的溯及既往问题莱兹认为，某些时候如果要制定溯 及既往的法律，也不能与法治原则相冲突菲尼斯认为，法律的可预期只有通过对司法采 用新的法律解释施加某种约制才能得到保障 (46)4．法律明确规则必须能够为其接收者所认知和理解中国古人也认识到这一点如商鞅认为，法 律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则，所以“圣人为法必使之明白易知，愚知偏能知 之 (47) ”晋代法律学家杜预则主要从知识角度来讲这个道理：“ 法者，盖绳墨之断例， 非穷理尽性之书也，故文约而例直，听省而禁简，例直易见，禁简难犯；易见则人知所避， 难犯则几于刑措。

(48) ”在现代社会，立法机关如果制定模棱两可的法律，就构成了对法 治的侵犯富勒说，人们一般认为，只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治，立 法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治其实，立法机关制定一个模糊不 清、支离破碎的法律也同样会危害法治当然，强调法律的明确性并不是一般地反对在立 法中使用象“诚信”和“适当注意”等准则不过，对法律的明确性要求也不能过分，一种华 而不实的明确性比老老实实的含糊不清更有害于法治 (49)5．法律无内在矛盾被期待服从规则的人们不能同时被命令去做既为 A 又非 A 的事情富勒说，如果一项 法律里有一条规定车主应该在一 月一日装上新牌照，另一条却规定在一月一日从事任何劳 动皆属犯罪行为，就会危害法治在这样的情况下，法院应该通过解释来解决矛盾，如只 承认前一条，使车主在一月一日装牌照不构成犯罪，或者只承认后一条，使车主将装牌照 的时间合法地推迟到一月二日但最好的解决办法是将这两种解释结合起来，使车主无论 在一月一日装牌照还是推迟到一月二日去装均属合法，这样，就使得公民能够自行解决法 律的矛盾而不致损害自己 (50) 除了同一法律的不同规定之间的矛盾外，更常见的情形 是几个法律之间的矛盾。

公认的解决原则是“后法优于前法”（lex posterior derogat priori）, 基本法优于派生法有时则通过前述的调整矛盾条款的办法来解决，但这种办法也会带来 不少的困难总地说来，因立法草率造成的法律矛盾对法治是极为有害的，但没有消除这 种危害的简单原则6．法律可循规则的接收者必须能够使其行为与规则相符合富勒说，人们通常认为，任何神智健 全的立法者，甚至邪恶的独裁者，也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的 法律，但现实生活却与此相反立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律，这就 象一位好教师为了扩增学生的知识而往往对学生提出超出其能力的学习要求但是，问题 在于，倘若学生未能完全实现教师的不切实际的要求，教师可以就学生已完成部分要求而 表示祝贺，但是，如果立法不切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其 不可能为之事，以至造成严重的不正义，要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊 重 (51) 在罗尔斯“作为公平的正义”里，规则应该具备的首要品性就是“必须做的意味着 可能做的”它有三层意思：一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合理地期待 去为或不为的行为；二是立法者、法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设命令能够得到贯彻，而且这种诚信为守法者所认可；与规则相符合的不可能性因此应该被确认为 一种辩护理由。

(52)7．法律稳定规则不能改变过快以至难以学习和遵守若法律变动过于频繁，人们便难以了解在某 个时候法律是什么，而且不可能在法律的指导下作长远的规划当然，法律应该适应社会 的发展和变动，及时地废、改、立，但是，频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法 治 (53) 法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、 可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益 正是在这个意义上，保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要稳定性乃是宪法内在的“刚 性”，它与通常所说的与“柔性宪法”相对应的“刚性宪法”之“刚性”有些不同后者可以说是 一种外在的“刚性”，它仅就宪法修改的程序设计而言，与宪法是否稳定并无必然关联 (54) 宪法修改次数的多少、甚至宪法修改的频度与宪法稳定与否也无必然关联对于宪法的 稳定性来讲，最重要的，一是制定出一部好的宪法，它的原则和规则可以镂之金石，恒久 不变；二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的基本原则和规则，从而有别于宪法的重新制 定或许正因此，在美国，宪法判决过程中的遵循先例原则被看作法治的关键性要素8．法律高于政府任何社会里的法律皆有权威，法治所要求的法律权威乃是立于政府之上的权威。

任何 社会里的政府皆有权威，法治所要求的政府权威乃是置于法律之下的权威这里的“政府” 包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构，不仅仅指行政机构作为 一个与“人治”相对立的概念，法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法 律管治普通民众而提出来的一种符合法治要求的政治可以称作“宪政”一种符合法治要 求的法律制度，一方面，要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现， 另一方面，要通过关于立法、司法、行政的一套制度性安排来保障这种制度性要求主要 有三：第一，官方行为与法律一致 “徒善不足以为政, 徒法不足以自行 ” (55) 一般的、公 开的、明确的和相对稳定的规则都要通过政府来实行问题在于，政府机构及其官员时常 通过特定的法律命令将弹性引入法律一个维持交通、颁发执照的警察若任意妄为，虽然 只是法律的极微小而短暂的一部分，也足以危害法治因为它是使人们难以根据自己的法 律知识来规划生活因此，必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则这就是富 勒所说的同一性（congruence）,即，业已确立的规则必须与能够从官员（如法院和警察） 的执行模式里推断出来的规则相适应 (56) 。

用莱兹的话说，就是应该在公开、稳定、明 确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令，或者说，特定的命令应该只 能在由更持久的并且对特定的法律所导致的不可预期性给予限制的一般法所设定的框架里 制作在莱兹看来，这个框架可以通过两类一般规则来创立，一类规则授与必要的权力以 制作特定的规则，另一类规则就被授权者如何行使权力规定若干义务 (57) 第二，设立 合理的、严格的适用和解释法律的程序对于树立法律的权威来讲，最关键的不是我们通 常所说的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排，从而对法律的尊重得以通过一 系列程序上的正当手续体现出来，如律师代理、盘问对方证人、要求发布人身保护状、提 出上诉等权利其中，法律解释十分重要法治要求法官和其他官员在适用法律时要根据 与整个法律制度相符合的解释原则这里涉及到自由裁量权问题法治并不排斥自由裁量 权，因为“没有灵活性地坚守实在法，把法治的美德－恒常性、可预测性、非人格化和自我 克制－变得看起来荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破坏法治者更高尚 “ (58) 但 是，法官的自由裁量权必须遵循法律，这是法治与政治的一个基本区别 (59) 最后，也 可能是最重要的，建立分权制衡的政府权力结构。

正如本文第一部分叙述。