
政府采购制度研究(四).doc
10页政府采购制度研究(四) 六、我国政府采购制度的初步设计 (一)我国政府采购的立法模式选择 政府采购的立法模式主要有两种:(1)通过专门立法规范政府采购西方发达国家普遍较早通过专门立法规范政府采购,美国是其中的代表美国在建国之初就开始实行政府采购制度,迄今已有200多年的历史,逐步形成了一套比较完善的政府采购法律制度[1]1861年,美国就通过了一项联邦法案,规定超过一定金额的联邦政府采购必须使用公开招标的方式1949年,美国国会通过《联邦财产与行政服务法》,为联邦服务总署提供了统一的采购政策和方法[2]尤其突出的是美国1933年开始实行的并于1954年和1962年两次修改的《购买美国货法》,影响更是深远[3](2)在相关部门法中确立政府采购准则如日本就是通过其1947年的《财会法》确立政府采购的基本规则[4]西班牙也是在其《国营契约法》、《国营承包工程通则》中规定政府采购使用的方法、招标程序和争议的解决等内容[5]澳门与政府采购相关的法律规定有《澳门行政程序法典》;1984年12月第122/84/M号关于公共合同的法令;1985年7月第63/85/M号关于货物和劳物采购的法令;1992年6月第28号法令(28/92/M)《有关社会房屋建筑内从事商业活动间的批给制度》;1990年5月第3号法律(3/90/M)《公共工程及公共服务特许制度的基础》;1993年4月第13号法令(13/93/M)《有关房屋发展合同的制度》;等等。
韩国是政府采购制度变革较快的国家自1949年建立局部集中采购制度以来,历经了多次改革以前其政府采购立法是分散的,主要在《预算会计法》、《公共预算和帐户法》等法规中作出相应的规定1995年,该国财政经济院国库局先后制定了《政府合同法》、《政府合同法实施细则》、《政府合同法实施准则特别条例》、《政府合同法特殊采购特别实施条例》等法规为了使其国内政府采购法律符合WTO的规定,韩国将按《协议》的要求,进一步改革合同法[6] 在建立社会主义市场经济体制的过程中,我国政府采购立法应当采用专门立法与配套立法相结合的模式1)由全国人民代表大会制定《政府采购法》,作为政府采购制度的基本法;(2)由国务院制定《政府采购条例》,集中和综合规定政府采购的各种主要制度,具体体现政府采购制度公共行政性;(3)由财政部制定能使法规和条例得以具体实施的《政府采购操作指南》,翔实地对采购的主体、客体、权利、义务、程序、方法、监督等作出规定,对各种不同的方法,比如招标、门槛价、议定价、寻定价等有细致的指导;(4)在与政府采购相关的立法中,还需要作出与政府采购专门立法相配套的规定,解决诸如竞争、招标、合同、会计等问题。
对此,有的论著指出,“在确定公共采购规章、准则以及采购合同条件时不应忽略对采购人员产生影响的法律,包括: ① 外汇管制和关税,影响采购机构自由地选择供应方 ② 控制贪污、贿赂犯罪的法律 ③ 关于工资和工作时间法规 ④ 国家工业安全和保健条例 ⑤ 国家环境保护规章 ⑥ 价格指数化,为中、长期合同在通货膨胀情况下谈判提供基础[7] (二)我国政府采购法的框架 作为现代化的后发国家,我国政府采购立法必须遵循三项原则:政策性条款,要从国情出发,结合国际惯例来确定;技术性条款,应以可以操作为前提,借鉴国际惯例加以明确;体制性条款要有利于财政在政府采购管理中主导地位的形成基于此,笔者认为,我国政府采购法的基本框架大致为: 第一章、总则它包括立法宗旨、适用范围、政府采购基本原则及有关定义条款,等等 第二章、采购关系主体它包括政府采购委员会和财政部门的政府采购管理职责界定及其与有关部门的关系;政府采购主体的类型、条件和资格;政府采购中介机构和供应商的资格管理;外国厂商进入我国政府采购市场的特殊资格管理;国内厂商的优惠规则;等等 第三章、采购方法它以规定招标采购方法为主包括:公开招标、选择性和限制性招标的原则和适用条件;招标文件、公告的内容及其保密原则;招标程序的主要环节和疑议处理方法;押标金和保证金的确定和处理方法;开标、投标、议标、决标的原则、程序和方法;决标公告的内容和资料的汇送方法和时间;询价采购、直接采购和服务采购的原则、适用条件和主要规则;等等。
第四章、采购合同它包括合同的形式和内容;合同签订、变更、终止和解除的条件、程序和后果;履约争议处理的程序和方法;采购合同的管理,如验收管理(期限、方法、采购商品的品质管理的方式)、档案管理;结算和奖金拨付方式;等等 第五章、法律责任 第六章、争议解决异议及申诉的提出方法和程序;申诉处(受)理原则、程序和方法;(处)受理申诉的机构、设置、工作程序和方法;采购机关和厂商在申诉活动中的权利义务,等等它主要包括审查程序、仲裁程序、诉讼程序 第七章、附则 提出以上框架,具体理由主要是:(1)该框架涵盖了立法宗旨、采购法律关系的主体、内容、客体、法律责任以及争议的解决,内容全面,既符合我国一般立法要求,又与《示范法》的框架大体一致2)由于采购合同在采购过程中具有重要作用,且与一般合同在合同主体、履行方式方面有一定差异,兼之如前所述,国外有韩国等将政府采购制度以合同为规范重点[8],我国大陆亦有《政府采购合同监督暂行办法》的先例,有作专章规定的必要性3)对争议解决作专章规定,主要是因为《示范法》中的审查方式有其特别的意义,它有助于采购主体自已改进工作中的不足,我国立法可继受之当然,《美国政府采购法制第三人代位诉讼之研究》[9]一文的影响也是不可忽视的!(4)《示范法》中规定了多种采购方法,且将服务采购方式单独作了规定。
目前的倾向性意见是,招标应为采购的首选方法,另外由于服务采购方法比较独特,因此对这两种采购方法应作特别规定这一思路与《示范法》也是相吻合的 (三)我国政府采购法的具体内容 1、政府采购范围 我国政府采购的范围是货物、工程和服务,其中以货物采购和工程采购为主由于我国财政收入,尤其是预算内收入占GDP的比重严重偏低,政府采购体系应以货物为主,同时将大型工程纳入采购范围等财政收入宽裕后,再建立完整的货物、工程和服务采购体系就货物采购体系来看,应把石油等战略储备物质和重要的办公设施、办公用品作为主要采购客体有人认为,国际上通行的表述方式即“购买货物、工程和服务”中购买工程不符合汉语习惯,不宜采用这种看法在我国深圳市、安徽省的政府采购法规中有反映,就连我国台湾地区《政府采购法》第2条表述为:“本法所称采购,指工程之定作、财物之受买、定制、承租及劳务之委任或雇佣等也是闪烁其词《上海市政府采购管理办法》充分考虑国际通行的做法,没有拘泥于汉语使用习惯,容忍了这种外来语的搭配方式,规定采购范围为“购买货物、工程和服务的行为”,值得赞同! 具体货物和工程服务项目目录由县级以上地方政府财政部门会同有关部门确定。
除法律另有规定外,未经批准,各采购机关不得采购外国货物和服务,或由外国供应商承包公共工程外国货物是指最终货物为进口货物及最终货物虽在本国生产或组装完成,但本国增加值含量不足其中价值的50%的货物 对于粮食,由于涉及国计民生,我国采取保护价收购这种情形虽然也属于政府采购,但情况十分特殊,须另行规定以下四项尽皆如此:(1)涉及国家安全和国家秘密的采购项目;(2)国家遇到战争、自然灾害、瘟疫,需紧急处理的采购项目;(3)人民的生命或财产遭受危险,需紧急处理的采购项目;(4)经采购委员会认定的其他采购项目 由于目前政府对厂商的信息掌握太少,招标时可供选择的对象十分有限厂商对政府需要采购的项目也了解不多,影响积极竞标建议建立政府采购目录制度,加强供需双方信息交流,促进政府采购规模的扩大其要点有:(1)政府采购目录的编制政府采购管理办公室应当根据政府采购的实际需要,编制政府采购目录草案,并提交采购委员会审议编制政府采购目录应当考虑国家产业政策的要求,有利于促进经济发展,并根据需要与可能合理地确定政府采购的范围2)政府采购目录的批准和公布政府采购目录由同级政府批准于每年的7月份通过新闻媒介向社会公布。
[10]鉴于信息产业的高速发展和信息产品的普遍应用,我国政府上网踊跃,应强调通过电子媒体发布政府采购目录电子目录的使用能使政府缩短定货周期、减少采购中所需财力物力、更加了解合同中的产品及服务,同时使采购前产品比较成为可能不过,“工业市场受各种各样的价格差距和行业习惯的影响工业顾客有差别的采购行为、产品的说明需要以及缔结特殊采购合同的愿望使得有必要制定独立的电子商务计划[11]另一方面,由于目前我国政府采购试点工作主要是在财政系统进行,《中国财经报》自1998年由财政部创办,并开设政府采购专版以来,在社会上已有一定的影响,并积累了一定的经验,是政府采购信息披露的专业媒介同时,省级以上政府采购管理机关指定的其他报刊和信息网络亦可 2、政府采购组织体系 政府采购组织体系,是指由法律设定、分别承担一定政府采购职能的各种主体在政府采购系统中彼此分工和联系所构成的有机整体我国的政府采购组织体系主要由管理机构、采购机构和相关机构构成,法律上主要表现为管理体制和采购主体、相关主体的资格管理制度 (1)管理体制根据我国现行地方立法,政府采购管理体制有两种模式:一种是委员会制,将有关部门吸纳到委员会,共同参与政府采购政策的制定,以协调和化解部门之间的矛盾。
如《上海市政府采购管理办法》第4条规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录和协调政府采购的管理工作上海市政府采购委员会设立政府采购管理办公室政府采购办公室设在财政局,负责政府采购的日常管理工作另一种是部门管理制,主要是财政部门,便于对政府采购的管理,也符合国务院机构改革关于“一项行政事务宜由一个主管部门管理”的精神,避免多头管理如《深圳经济特区政府采购管理条例》第5条规定:“市、区人民政府财政部门是政府采购的主管部门(以下简称采购主管部门),负责管理和监督政府采购活动《安徽省政府采购管理暂行办法》第5条规定:“县级以上地方人民政府财政部门是政府采购工作的主管部门在我国立法或现实生活中,我们还发现,采购主管部门不仅负责采购政策的制定、采购计划的审批,还负责组织实施具体的采购活动有的地方,采购机构相当于政府采购主管部门的下设机构 笔者认为,建立我国的政府采购管理体制,必须以保证财政性资金的使用效率以及更为有效地克服旧体制的惯性,将对新制度的阻力和内部的摩擦降低到尽可能小的程度建议我国政府采购立法借鉴韩国立法,规定政府采购的主管机构为政府采购委员会(简称“采购委员会”,下同)。
采购委员会由财政部、国家经济贸易委员会、国务院机关事务管理局、国家发展计划委员会、对外贸易经济合作部、国家审计署、国家工商行政管理局等部门派员组成,主任由财政部部长兼任政府采购委员会宜在财政部设立政府采购办公室,负责日常工作其职责为:(1)拟定政府采购法规草案,制定政府采购政策,监督政府采购法规和政策的执行;(2)管理政府采购市场,如对供应商、中介组织实行市场准入,对采购项目执行情况进行全面的审核、调查和处理,随时抽查用户发现问题,责令采购机关进行纠正,并追究有关人员的责任;受理对违法行为的投诉;等等;(3)根据支出预算确定集中采购目录;(4)指导中央采购机关的工作;(5)规定并修定适用招标采购方式的金额标准;(6)其他有关政府采购的行政事务另外,采购委员会不得参入和干涉采购机关和供应商之间的具体商业行为;审计部门负责对政府采购的审计 (2)采购主体在我国渐进改革的背景下,我国现行立法对于政府采购主体规定存在较多不完善的地方: ①。