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从一个有“大产证”无“小产证”房屋租赁合同的效力谈起——探索合同的公证法律服务开展之路李俊内容摘要：从一个公证咨询时的真实案例引发出对于合同公证的法律服务开展的探讨对于林林总总的公证需求，经公证执业者用其法律专家、证据专家的思维模式思考后，应给予申请人开放式的公证服务，同时也向社会播撒出公证更大的影响力关键词：合同公证、合法性、其他法律事务、公证法律意见书案例甲方（出租方)：上海****小商品城有限公司（国内合资企业）乙方(承租方)：黄**（自然人）所出租的房屋只有大产证，没有小产证，现甲方决定将其中有关使用面积出租给乙方，为此签订的《房屋租赁合同》申请办理公证上述案件情况系由笔者在公证接待时，当事人向笔者咨询介绍的真实案件笔者在简单思索后的直觉是“本案中所涉法律关系比较复杂”于是作为接待人先行留下当事人的联系方式，并告知对方待公证处慎重考虑后予以回复在进入对本案件讨论前，笔者还是简单将“大、小产证”的情况说明一下所谓大产证，是在房屋竣工验收之后交付购房者之前，由房地产开发商向房地产管理部门申请初始登记，对符合规定的申请作出准予登记的决定，颁发房地产权证而所谓小产证，为房地产开发商取得大产证的房地产分割以后，由购房者取得的房地产权证。

小产证一般由购房者自行办理，但房地产开发企业有协助办理的义务一、案件中的所涉房屋租赁合同的有效性1999年12月27日，上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《上海市房屋租赁条例》第8条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：（一）未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的”不知本文的读者们在看到上述法律规范时，是否会有一闪念的冲动：“告知当事人合同有问题，不能办，结束笔者也曾有过，但作为职业法律人的公证员，我们应该更谨慎、更全面地研究下去《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的五种合同无效的情形，与本案情况相关的应该是“（五）违反法律、行政法规的强制性规定”而上述《上海市房屋租赁条例》由市人大常委会通过，属于地方性法规 《中华人民共和国立法法》第63条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规如果认为《上海市房屋租赁条例》存在强制性规定，案件中租赁合同的签订因违反了该强制性规定，而作出合同无效的判断是缺乏逻辑的首先，作为下位法的地方性法规《上海市房屋租赁条例》是不能违反上位法的法律《合同法》的规定的 《中华人民共和国立法法》第87条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：……（二）下位法违反上位法规定的”。

其次，《合同法》中明确罗列了只有法律和行政法规有权设立让合同违反者无效的强制性规定再次，《上海市房屋租赁条例》第8条的内容并非是一项可以被援引来判断合同是否有效问题的强制性规定而且本案中甲方已经具备“大产证”如果认为该条款中的“房地产权证书”完全等同“小产证”，从而作出“不具有小产证则不得出租房屋”的判断，显然缺乏说服力最高人民法院曾就云南省高级人民法院，在《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》中指明：“根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，认定房屋租赁合同因出租房屋未办理产权证书而无效，缺少法律依据实践中，司法机关也有过判决，对“未取得房产证房屋出租的租赁合同是无效合同”的主张，未给予支持 百度搜索“李登万与广西宏桂资产租赁有限公司租赁合同纠纷上诉案”虽然，如何理解《上海市房屋租赁条例》所规定的“不得出租”的“未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的”房屋的范围，将跑离我们原来讨论的租赁合同是否有效的问题但为了更好地梳理国家各层次法律规范的立法精神和原意，从而更坚定地对合同有效性问题作出判断，在此多费些笔墨应是值得的。

笔者认为，《上海市房屋租赁条例》在此的立法精神，和住房和城乡建设部的部门规章是原则一致的原建设部1995年的第42号令发布的《城市房屋租赁管理办法》中第6条确曾规定，未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租但是该规章已被住房和城乡建设部第12次部常务会议审议通过并于2011年2月1日起施行的《商品房屋租赁管理办法》取代，并重新规定为：“有下列情形之一的房屋不得出租：（一）属于违法建筑的；……”而形成于上述新旧两部规章之间的《上海市房屋租赁条例》第8条中，在文字表述上明显是将“依法登记取得房地产权证书”和“其他合法权属证明”并称，可见其所规定不得出租的房屋的对象限于针对非合法的房屋，这就与《商品房屋租赁管理办法》中的“违法建筑”统一一致为此，又可以在我们上海市高级人民法院的《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（一）》上看出，其就“未经合法批准建造的房屋作为租赁标的物的，租赁合同是否有效”作出回答：“未经合法批准建造的房屋，因其标的物具有违法性，该租赁合同应为无效如被行政部门确定为违章建筑的或所建造的房屋没有合法审批手续的等由此我们当可以作出综合判断，未办理小产证房屋与违法建筑（或“未依法登记取得房地产权证书合法权属证明”、“未经合法批准建造的房屋”）应属两类性质不同的概念，如仅以合同效力问题为由拒绝办理公证似乎没有足够的依据。

二、此类合同公证之“合法性”问题的理解《中华人民共和国公证法》第11条规定了“合同”是公证机构办理公证的主要事项之一我们公证事业日益发展的今天，合同的公证依然处于初级阶段，而造成上述原因最大的桎梏，无过于不少人认为合同中的“合法性”颇为棘手 在论及合同公证的“合法性”时，可能存在如下意见：有人认为，合同的合法性是在不违反法律的强制性规定原则下，由当事人行使私法意思自治的契约自由权利；有人认为，合法性就是要具有与之相匹配的法律规范，如没有相关法律规范的，则将当事人的合同置于一个既不完全认为其违法、又不敢承认其合法的“灰色地带”；更有人认为，合法性就是要与法律条文内容甚至字眼一一对应，如不满足上述近乎机械的条件则直接视之为“不合法”无论如何，各人在衡量“合法性”的标准时，竟然可以呈现出如此众多的见仁见智，而不加论证说理、随意地求衷于一是未免缺乏客观性、科学性英国法学家梅因曾写下如此不朽的名言：“所有让社会进步的，都是一个从身份到契约的运动” Henry Maine, Ancient Law, 第165页“That the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from status to contract”。

如果没有个人自由意思作为基础的契约的发展，即使完全等同于法律的表面文字，也将因法本身具有的滞后性，而使得人的权利以及现代社会的一切都陷于固步自封停滞不前契约因当事人互相表示意思一致而成立，每一方当事人自身受该契约的拘束，并同时拘束对方此种拘束便建立在契约自由原则之上可见契约自由实则私法自治的最重要的内容 王泽鉴，债法原理（第一册），第73页，中国政法大学出版社，2001年7月对此宪法虽未明文规定，但其精神必然蕴涵在每个现代民主自由国家的宪法之中宪法的基本权利与民法的规范关系，就是建立在对于私人间的权利义务关系的保护的客观价值秩序之上的，从而使基本权利除用于法律外，尚扩散于并尤其在于私人间的法律关系 王泽鉴，民法思维（请求权基础理论体系），第192页，中国政法大学出版社，2001年7月试想，合同内容完全与法律规定高度一致，该是身处如何的“冷酷仙境”？而充满个性内容的合同才真实是“平凡的世界”我国法律制度同样尊重意思自治形成的合同《中华人民共和国合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……依法成立的合同，受法律保护实则就是为实现对 《中华人民共和国宪法》第13条所规定的“公民的合法的私有财产”保护的价值体现。

在此，尤其不能忽视的是“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，已经充分表达了凡依照法定形式成立的合同，无论如何是对合同的当事人之间存在法律意义的，而这样一个重要信息，足已满足《中华人民共和国公证法》第2条“有法律意义的事实和文书”的条件，开启公证程序依法治国”主导的时代背景下，无论是试图占据举足轻重一隅之地的公证制度，亦或是寻求个性化发展不安于进行传统简单机械的职业法律人的公证员，当面对纷繁复杂的各式合同时，纵然我们会受到固有的公证体质及其他因素的限制与影响，而单单抱有“没有法律规定就不能办理”的作法是否过于轻率？最起码的，不该丧失仔细思考、缜密论证一下的勇气吧三、关于将此类合同纳入其他事务公证之设想实践中，有不少公证执业者在面对一些文书公证时，或因当事人之单方面要求，或因前文所述之原因没有十足把握，便给予证明文书中当事人个人、法人、其他机构的签名或（和）印鉴属实对相关文书停留于形式上的审查并限定公证人自身责任地证明当事人的签名或（和）印鉴属实，除在美、英等普通法系国家盛行外，亦在大陆法系国家广泛地存在大陆法系最高成就的《德国民法典》就将所涉及公证的事项分为两类：“作成公证证书(Notarielle Beurkundung)”和“公共证明(Öffentliche Beglaubigung)” 在对Öffentliche Beglaubigung一词选择译名时，笔者既未采用陈卫佐译著（法律出版社，2006年版）的《德国民法典（第2版）》中“公证认证”的译法，亦未采用邵建东译/梅迪库斯著（法律出版社，2000年8月版）的《德国民法总论》中“公开认证”的译法。

其原因在于：第一，“认证”在我国不同领域中具有特殊定义，在此不宜作为公证领域术语，且在谷歌维基百科中查询Beglaubigung的定义为 Die Beglaubigung ist eine amtliche Bescheinigung der Richtigkeit einer Unterschrift oder Abschrift【Beglaubigung是对签名和复印件真实性的官方书面证明】；第二，Öffentliche本身具有两层含义“公共”和“公开”（相当于英语中的public），若译为“公开”则暗示与“封闭”相对，实与原意不符，且可能使人误为歧义，而译为“公共”则更符合德国实际操作中存在可以由公证人，或法律规定具有管辖权的机关或公务员以公共身份进行证明的情形；第三，我国公证传统上，存在“公证书”、“证明书”两种模式，证明书具有被用于证明签名、印鉴属实或文本相符之情形综上，笔者使用“公共证明”作为Öffentliche Beglaubigung一词的译名有关内容，参考上述《德国民法典（第2版）》第44-45页和《德国民法总论》第465-466页 “作成公证证书”是德国民法中规定的证明意思表示最强的形式，公证人在执业时既审核签名同时审核文件内容；与之相对应的“公共证明”仅证明对象是某人的签名 德国法认为，虽公证人仅作为公共的身份证明当事人的签名，公证人行使上述行为是无法保障文件具有适当的内容，但与简单的自行书面签署形式相比，已经向当事人提供了更强的保护，保护其免受操之过急之害及伪造之害。

与之相比，我国法律界认为，公证不公证都是一个意思，何必另外支付公证费两个国家、民众之于法治的理念的差距何其大也《德国民法典》明确规定上述公证内容为某种法律行为得以有效的形式反观我国公证，因对何种公证事项采用何种形式缺乏法定界限，普遍的做法是将非常见的或无法辨别是否具有法律意义（或效力）的，归于证明签名、印鉴属实（有的是文本相符）。