度观我的度观我的缔约过失责任制.doc

我的缔约过失责任制度观孔军一、缔约过失理论提出（一）罗马法中的缔约过失思想缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽我国台湾学者林诚二指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较狭小罢了罗马法中信赖保护的情形例如：（1） 神法物或公有物凡以善意信为私人之土地而买受之，如买卖合同因不融通物致无效的，买主可以依买主诉权向出卖人请求利益之偿还，但此项利益之偿还，以卖方非基于诈欺而生始可2） 关于买卖标的，双方当事人虽有意思表示之一致，但因契约标的于买卖成立前，业经灭失，无过失的买受人有损害赔偿请求权3） 关于神圣物或宗教场所如庙里之柱廊，如以恶意买受者，其买卖契约无效但买主系因卖主欺骗其为非神圣物或宗教物而买受者，买主固不能因此而取得所有权，惟其因不能取得所有权受之损害，得依买主诉权请求赔偿4） 遗产如非属于出卖人时，买受人得请求填补所受损害之金额。

由此可见，尽管在罗马法中没有缔约过失的概念，但因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念已初见端倪二）耶林的缔约过失理论德国虽承袭罗马法，但《德国民法典》施行前，德国普遍法规定，契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害赔偿德国法学家耶林认为本规定很不妥当，于是于 1861 年在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信损害赖利益赔偿耶林指出，德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要例如，要约或承诺传达失实，相对人或标的物错误，都会影响契约的效力那么，契约因当事人一方的过失而不成立时，过失方应否对他方因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林作了肯定的回答——“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务，系于缔约时须善尽必要的注意法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。

简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害 ”耶林的缔约过失理论的主要论点可归结为：（1）契约关系成立前，在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系如果当事人因社会关系接触，置身于一个具体的生活关系并负有相互照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体债务，违反此种债务应按契约法原则处理 （2）缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益，而对信赖利益的保护，亦应在缔约上创设过失的观念，即将契约关系之过失,移置于契约外适用缔约过失责任的基础在于其后设立的契约二、各国立法例（一） 德国的立法与判例耶林的缔约过失理论，被誉为“法学上的发现”而备爱推崇但1900 年《德国民法典》问世时，仅在有限的范围内规定了缔约过失责任《德国民法典》在第 118 条、第 119 条、第 120 条规定意思表示因“缺乏真意”而无效、 “因错误而撤消” 、 “因传达不实而撤消” ，并于第 122条规定了“撤销权人的损害赔偿责任”：“（1）意思表示按第 118 条无效，或按第 119 条及第 120 条撤销时，如其表示系应向相对人为之者，对于因信其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应付赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人于意思表示有效时所受利益的数额。

2）如受害人明知或可得而知意思表示为无效或撤销的原因，或由于过失而不知者，表意人不负损害赔偿责任 ”第 307 条对自始客观给付不能的缔约过失责任作了规定：“（1）①当事人在订立以不能的给付为标的的契约时，已知或应知其给付为不能者，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人，负损害赔偿的义务，但其赔偿不得超过他方当事人在契约生效时享有的利益的价额②他方当事人已知或应知其不能者，不发生赔偿义务 （2）给付仅一部分不能，而契约就其他部分仍为有效，或依选择而定的数宗给付中有一宗不能者，准用前项规定 ”第 309 条的规定：“契约违反法律禁止性规定时，准用第 307 条、第 308 条的规定 ”第 179 条规定；“（1）以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，责令代理人履行或赔偿损害 （2）代理人不知自己为无权代理时，仅对因信其有代理权而受损害的相对人负赔偿的责任，但其赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益 （3）①相对人明知或可得而知代理人欠缺代理权时，代理人不负责任②代理人的行为能力受限制者，亦同，但经其法定代理人同意的行为，不在此限。

”降至 2002 年， 《德国民法典》经历了自生效以来的最为深刻的一次变革1 月 1 日《德国债法现代化法》开始实施这次变革将原属法官法的缔约过失纳入进来，于其 311 条第 2 项规定如下：2、包含第 241 条第 2 款规定的义务的债务关系，也可因下列行为成立：（1） 开始合同谈判；（2） 为订立合同作准备，在准备过程中，一方着眼于可能发生的法律行为上的关系，使对方有可能对自己的权利、法益和利益产生影响，或者将自己的权利、法益和利益托付给对发方；或者（3） 建立类似的交易关系由此可见， 《德国民法典》从仅就（1）意思表示因缺乏真意而无效或因错误、传达不实而撤销；（2）自始给付不能；（3）契约因违反法律禁止性而无效；（4）无权代理四种情况下的缔约过失责任作出具体的规定，过渡到对缔约过失作出一般性的规定《德国民法典》 （第一草案）的立法理由书明白指出，除上述情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定于是，借着判例学说的培育，缔约过失在德国已发展成为一项基本原则正如 Larenz 教授所言: “缔约上过失责任,与其说是建立在民法现行规定之上,毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯之效力！” 《5》 现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效、被撤销，而且某些情况下还可适用于合同有效成立的场合。

例如，在买卖合同中，卖方在合同缔结前的说明，如果未涉及标的物的性质或瑕疵时，存在担保责任与缔约过失责任的竞合；但如果说明与标的物的瑕疵有关联，只承认担保责任而否定缔约过失责任在具有专门知识的卖方与无经验的买方所缔结的合同中，既使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，在下述情况下亦承担缔约过失责任：（1）卖方违反了把事情解释清楚的义务；（2）买方想信了卖方的不正确陈述；（3）具有专门知识的卖方与无经验的用户进行社会一般不多见的物品交易；（4）合同有特殊目的，强烈期待一方当事人有告知义务判例对修改前的《德国民法典》的补充体现在，判例树立了从违反契约前的情报提供义务及指示义务的责任，到契约交涉中对方违反注意义务造成事故的责任，此外还用来解决投资公司发起人及主导者关于小册子上的记载之责任但在《德国债法现代化法》实施之后，判例对缔约过失制度确立的历史使命已经完成，立法上的明确的原则性规定取代了判例与学说上解释二） 缔约过失制度在其他大陆法系国家和地区的确立与发展德国缔约过失制度对其他大陆法系国家和地区产生了深远影响，许多国家和地区在立法和/或司法上对该制度有着不同程度的引进，归纳起来，有以下几种模式：1 法国模式，即立法中没有关于缔约过失的明确规定，但司法实践中有着不同程度的适用。

法国一直未将缔约过失责任纳入民法典中，遇类似情况一般按照侵权法的原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护在日本，立法上并未规定缔约过失制度，判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻找缔约上过失责任的依据司法上已把这一制度适用于如下情形：（1）自始履行不能致合同不成立或无效；（2）合同只停留在准备磋商阶段；（3）合同有效成立的某些情况，主要指标的物有瑕疵和缔约人违反保证（学说认为应将之纳入《日本民法典》第 41 条规定的合同责任范畴） 2、德国模式，即立法并未将其作为一般原则加以规定，但常见具体情形作了规定由于《德国债法现代化法》的颁行，此处所谓德国模式已经名不副实但考虑到原《德国民法典》的巨大影响，以及各国对它的继受，为方便起见，在此仍继续沿用这一称谓原来，我国台湾地区民法效法《德国民法典》 ，仅就撤销错误表示（第 91 条） 、无权代理（第 110 条） 、标的自始给付不能（第 247 条）之缔约过失责任作了规定；受害人与有过失时，缔约过失方不负赔偿责任与德国法不同之处在于，并未明文规定信赖利益的赔偿以履行利益为限。

但是，1994 年公布的“民法”债编修正，增订第 245 条：“契约为成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：（1）就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者 （2）知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者 （3）其他显然违反诚实及信用方法者前项损害赔偿请求权，因 2年不行使而消灭 ”立法说明曰，参考了希腊民法第 197 条及 198 条、意大利民法第 1337 条及 1338 条因而经此修订，我台湾地区民法对于缔约过失之立法模式已是下面所述之希腊模式此外， 《瑞士民法典》 （1912 年）第 411 条、 《瑞士债法》(1912 年第 26 条、第 31 条、第 39 条， 《南斯拉夫合同法》 （1978 年）第 30 条，《阿根廷民商统一法草案》 （1987 年）第 1158 条、第 1159 条，都对缔约过失责任作了一些规定3、希腊模式，即在立法中确立缔约过失责任的一般原则，并就某些具体情形作出规定1940 年《希腊同法典》第 197 条规定， “从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。

”并于第198 条规定， “于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然关于此项请求权之消灭时效，准用基于侵权行为请求权消灭时效之规定 ”1942 年《意大利民法典》紧追其后，于第 1337 条（题为“缔约过失责任” ）规定， “在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应根据诚信原则进行之 ” 第 1338 条：“一方当事人明知或应知契约有无效原因之存在，而未通知相对人者，对于无过失而信契约有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任 ”并于第 1398 条、第 1440 条、第 1578 条、第 1812条、第 2043 条对缔约过失的一些重要情形作了具体规定1973 年《以色列统一合同法》第 12 条规定， “（1）当事人在缔结合同时应依诚信和习惯为之 （2）当事人未依诚信和习惯行事而给另一方造成损失的，应对另一方由于谈判或缔结合同而遭受的损失负损害赔偿责任，在此情况下本法第 10 条、第 13 条、第 14 条（违约责任）适用我国《合同法》亦采用此立法模式此外，在一些国家的立法中，虽有类似一般原则的条款，但表达不尽科学、准确、规范因其不是个别的规范，故不具有对特殊行为的直接调整作用；又因其未能全面反映出缔约过失责。