破产欺诈犯罪立法研究.docx

破产欺诈犯罪立法研究 行　江　王　杨〔摘要〕破产欺诈犯罪是破产犯罪中最严重、最典型的犯罪英美法系和大陆法系的很多国家都做了规定在我国大陆，破产欺诈犯罪可以适用的罪名是刑法第162条妨害清算罪，和《刑法修正案(六)》第六条的虚假破产罪通过考察国外立法，以期对我国立法完善有所帮助〔关键词〕破产欺诈犯罪；比较研究；妨害清算罪；虚假破产罪〔〕D91〔〕A〔〕1008-2689（2008）01-0054-07破产欺诈犯罪，是破产犯罪中最为典型、最为严重的犯罪世界大多数国家都有破产欺诈犯罪的规定有的国家破产欺诈罪是类罪名；有的国家破产欺诈罪是个罪名根据一般规定，破产欺诈犯罪，是指破产人在破产宣告前一定时期，或者在破产程序中，以损害债权人利益、为自己或他人的利益为目的，实施隐匿、毁弃、转移破产财产，承担虚假的债务，篡改、售造商业账簿等逃避债务的行为国外一些国家的破产欺诈犯罪立法比较完善，通过考察他们的规定，对比我国立法规定，以期对我国的立法完善有所帮助一、外国破产欺诈犯罪立法现状（一）大陆法系国家立法现状德国破产法于1898年5月20日正式颁布此法由三部分组成：第一部分是实体法的规定；第二部分是程序法的规定；第三部分是有关破产犯罪的规定，其中有欺诈破产及其后果的规定。

1976年为配合打击经济犯罪和简化破产程序，再次大规模地修正破产法，将关于破产犯罪的内容全部移植于刑法典德国刑法典将破产欺诈罪规定为：负重债或者濒临或者已经成为无支付能力的人实施下列行为，构成破产欺诈罪，处五年以下自由刑或并可罚金：（1）对宣告破产案件中属于破产财团的部分财产加以转移、隐匿或以违反经济常规的方式加以毁弃、损坏或使其不能使用者；（2）对他人捏造权利或者承认捏造权利者；（3）对依据法律有义务填载的账簿，疏于记载或者变更记载，增加查阅财务状态困难者；（4）商人对依照商法规定有义务保存的商业账簿或者其他资料，在其义务存续期间转移、隐匿或者损坏，并因此而增加查阅其财产状态困难的庇护债权人罪是指知悉自己无支付能力而以非受请求的方式，或于不符合请求的时间内，对一债权人提供担保或满足其债权，并因此故意使他有利于其他债权人而收益的①与其他国家不同的是，德国刑法规定，实施欺诈破坏犯罪行为未遂者，科以罚金[1]日本于1922年4月25日公布了破产法，1923年1月1日施行该法第374条规定了欺诈破产罪，第376条规定了准债务人的破产罪，第378条规定了第三人的欺诈破产罪[2]这里的欺诈破产罪是类罪名。

2004年6月2日公布的《破产法》对原破产欺诈罪做了重大修改，取消了准债务人的破产犯罪和第三人的诈欺破产罪，将其内容统一到破产欺诈罪中该法第265条规定了破产欺诈罪，“无论在破产程序开始前后，以损害债权人利益为目的，做出符合下列任何一项行为者，就债务人破产程序开始的决定生效时处以十年以下有期徒刑或者1000万日元以下的罚金、或并处知情并成为第四项所列行为的对方当事人者，在破产程序开始的决定生效时，也同样：1进行隐匿或损毁债务人的财产的行为；2转让债务人的财产或者假装负担债务的行为；3改变债务人财产的状况，减损其价格的行为；4以对于债权人不利的形式处分债务人的财产，或者债务人以对于债权人不利的形式负担债务的行为第二款规定“除前款的规定以外，明知就债务人作出破产程序开始的决定或者作出保全管理命令的，以损害债权人利益为目的，不具有破产财产管理人的承诺及其他正当的理由而取得债务人的财产或者使第三人取得者，与该款相同[3]法国于1985年制定了《困境企业司法重整和司法清算法》2001年5月，将该法完善修改后，纳入了商法典第六卷2004年5月进行了修改该法第六章是欺诈破产罪及其他违法行为第六章的第一节规定了欺诈破产罪。

第626-1条规定了适用主体第626-2条规定，“在进行司法重整或者司法清算程序的情况下，第626-1条所指的人，被揭发有下列行为之一的，犯有欺诈破产罪：1.企图避免或者推迟司法重整程序的进行，为以低于市价的价格再出卖而进行购买，或者适用毁坏性手段获取资金；2.挪用或者隐匿债务人的全部或部分资产；3.虚假增加债务人的负债；4.制作虚假账目，或者销毁企业或者法人的会计文件，或者在法律要求设立账目的情况下而未设立账目；5.根据法律规定，制作的账目明显不完整或者不符合要求第626-3条，规定“犯有欺诈破产罪的，处五年监禁及7，50000欧元的罚金第626-4条，规定“犯有欺诈破产罪者或者其共犯为投资提供服务的公司的负责人时，处7年监禁及10，0000欧元的罚金第626-5条规定了附加刑[3]（二）英美法系国家立法现状英国1986年的《破产法》分为三组其中第二组是“个人破产；破产”，其第九部分“破产”的第六章规定了破产罪行在第六章破产罪行中对破产欺诈犯罪做了规定，其中有五个条文第353条不披露，第354条财产的隐瞒，第555条账簿和文据的隐瞒；伪造，第356条虚假陈述，第357条对账产的欺诈性处置。

英国破产欺诈犯罪的罪状表述都比较详细例如，第357条“对财产的欺诈性处置（1）［关于转让的罪行］破产人如果进行或致使，或者在破产开始之前的5年内已经进行或致使，将他的财产作为任何礼物或者转让他的财产或者在该财产上设立任何抵押，他构成犯罪2）［解释］对任何财产的转让或者设立抵押，包括致或者共谋执行该财产3）［关于财产的隐瞒或抽逃的罪行］如果破产人取得针对他的要求付款并且在破产开始之前被履行的判决或命令之后或之前2个月内隐瞒或者抽逃，或者在破产开始之前的任何时间已经隐瞒或抽逃他的财产的任何部分，该破产人犯有罪行[4][5]美国现行的《破产法典》是1978年颁布1979年实施此法第458条对破产的欺诈性转让作了规定，欺诈包括实际欺诈和推定转让[6](368-382)但是此法并没有规定破产欺诈犯罪有关破产犯罪的条款规定在《美国法典》第18篇“犯罪和刑事程序”的第九章“破产”中此外美国《模范刑法典》第224.11条规定了破产欺诈罪美国破产欺诈犯罪主要包括以下行为：（1）隐匿财产指有破产意向或破产程序进行过程中，故意地和欺诈性地对债权人、托管人、执行官、保管人以及其他负责监督或保管财产的人隐匿属于债务人资产的财产；（2）虚假宣誓。

3）作假证明4）贿赂主管破产程序人员；（5）伪造、毁坏、销毁有关文件6）贪污或挪用债务人的资产7）故意强占破产财产，拒绝有关人员检查文件8）私分费用《美国法典》第18篇对各种破产欺诈犯罪规定了不同的刑罚：（1）凡在破产案件中有隐匿财产、虚假宣誓、作假证明、贿赂主管破产程序人员、贪污或挪用债务人的资产以及伪造、毁坏、销毁有关文件等6种犯罪行为之一者，处以5000美元以下罚金或五年以下监禁2）犯有故意强占破产财产、拒绝有关人员检查文件罪行者，处以5000美元以下罚金并剥夺其官职3）犯有私分费用罪行者，处以5000美元以下罚金或一年以下监禁，或者并处；后两种处罚较轻[7](224-225)二、外国破产欺诈犯罪立法分析目前，外国对破产欺诈犯罪的立法有两种模式：第一种模式，将破产欺诈犯罪规定在破产法、商法典中例如，日本的破产法、英国破产法、法国的商法典、香港破产条例、新加坡破产法第二种模式，将破产欺诈犯罪规定在刑法典中例如，德国的刑法典、西班牙刑法典、俄罗斯刑法典、澳门刑法典等从目前掌握的资料看，后一种模式还是大多数国家选择的模式关于罪名的设置，也有两种方式：第一种，破产欺诈罪是类罪名例如，日本1923年的《破产法》就规定了一般的破产欺诈罪，第三人的破产欺诈罪和准债务人的破产欺诈罪。

另外一种，就一个罪名即破产欺诈罪例如，美国的破产欺诈罪，但是此罪包括的行为类型比较多对于破产欺诈犯罪的主体，各国的规定也各不相同，这与各国的破产制度有关从目前掌握的资料看，大部分国家的破产欺诈犯罪主体都没有规定，债务人、准债务人可以构成，债权人以及其他破产关系人，也是可以构成犯罪主体的对于债务人，有的国家规定非商人也可以构成，例如1971年的西班牙刑法典的规定[8]从破产欺诈的行为方式来看，大陆法系和英美法系的规定大体相同，但是比较而言，大陆法系国家的破产欺诈方式较窄一般破产欺诈行为限定在以下几种：（1）隐匿、毁弃、无偿转让或者以其他方式处分破产财产；（2）捏造债务或承认虚假债务；（3）提前清偿债务或放弃自己的债务；（4）对依法制作的商业账册不做正确记载，或变更记载，毁弃、隐藏或损坏商业账册，致使破产财产及经济状态不明了英美法系国家的破产欺诈方式，相对比较宽泛除了包括以上所述的方式外，还包括虚假宣誓、作假证明、贿赂主管破产程序人员、贪污、挪用债务人的资产等违反说明义务、违反提交义务等破产欺诈犯罪的时间期限，具体有三种立法例：第一种，以债务人处于某种状况为限，如德国刑法典“负重债或者濒临或者已经成为无支付能力……”。

第二种，以某一种法律行为或程序的开始时间为限如日本第265条规定，“无论在破产程序开始前后”，即以破产程序的开始为准第三种，明确规定犯罪成立的时间期限如加拿大《破产与资不抵债法》规定，在最初破产事件日前一年或在最初破产事件日以后世界上大部分国家或地区的立法，都将破产欺诈犯罪的主观罪过规定为故意，此罪也被认为是典型的预谋犯罪行为人认识到已经或者可能破产宣告的事实，预谋进行恶害行为，谋取不法利益对于破产欺诈犯罪的既遂形态， 目前有两种立法模式：一种是结果犯模式； 一种是抽象危险犯模式前一种模式，构成既遂，必须给债权人或其他人造成一定的损害结果如俄罗斯联邦刑法典第195条，规定构成破产欺诈罪必须“造成巨大损失”[10](521)后一种模式，只要债务人实施了法定的行为， 具有一定的危险性即可以构成犯罪， 并不要求给利益相关人造成一定结果如“德国的破产犯罪是作为抽象的危险行为加以规定的，对这种危险行为的限制，主要是通过经济危机情况来实现[11](293)日本学者也认为破产欺诈罪是“通过保护破产债权人的利益来确保破产程序的公正实施但是，该罪由债务人实施所规定的行为即成立，并不要求给债权人造成实际的损害， 所以， 被作为抽象的危险犯。

[12](219)对于破产欺诈犯罪的处罚，各国规定也不尽相同有关自由刑的设置，一般有以下几个刑档：10年、7年、5年对于破产欺诈犯罪，大部分国家都规定了罚金罚金的形式可以分为：（1）无限额罚金即在刑法中不规定罚金的上限和下限，只是简单规定单处或并处罚金如德国1976年的刑法典2）限额罚金制即规定一个上限额，或者规定一个下限额例如美国、日本的规定3）配额罚金制即以某种基准数额的陪数来确定罚金的数额如俄罗斯刑法典规定，犯诈欺破产犯罪的并处数额为最低劳动报酬200陪至500陪或被判刑人2个月至5个月的工资或其他收入的罚金[13]在这三个罚金形式中，各国多采用限额罚金制三、我国破产欺诈犯罪立法在我国，漫长的封建社会中一直奉行重农抑商的政策，工商业不发达，没有破产法律的规定，继而也就没有破产欺诈犯罪的规定1906年修订法律大臣沈家本负责起草了我国历史上第一部有关破产的法律——商部奏定破产律该法第六节首次对破产犯罪做了规定，其中第53条规定了破产欺诈、第三人欺诈破产罪1935年民国立法委员会公布了《破产法》，用专章规定了破产犯罪，其中规定了破产欺诈罪、欺诈和解罪等新中国成立后直到20世纪80年代，我国一直实行计划经济，破产制度发展缓慢，破产犯罪很少发生。

我国的1979年刑法也没有规定破产犯罪我国1986年通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》，该法第二条规定，“本法适用于全民所有制企业”《破产法（试行）》第一次将国营企业的破产法律关系纳入法制轨道此后1991年《中华人民共和国民事诉讼法》，对非国有企业法人的破产进行了规定《破产法（试行）。