专家证人模式与司法鉴定模式之比较.doc

专家证人模式与司法鉴定模式Z比较汪建成【内容提要】专家证人模式与司法將定模式是英美法系和大陆法系在解决专门性事实问 题上两种不同的模式两者在法律文化基础、有关专家的诉讼地位和资格、程序启动、质证、 证据能力和证明力上都有很人的不同然而，由于两种模式都存在其固有的缺陷，近年来各 国都在进行相应的改革，出现了相互融合和借鉴的趋势关键词】专家证人司法鉴定比较融合在如何判断和认定案件中的专门性事实问题上，英美法系和人陆法系国家分别采取了专 家证人和司法鉴定两种不同的模式国内已有不少著述对这两种模式的内涵进行了介绍，然 而比较法也许是获得对其进行更深层次认识的重要方法一、法律文化基础比较“人们早就意识到，一个国家的法文化往往影响国民的诉讼行为，也影响专家证人作证 的环境⑴专家证人模式和司法鉴定模式也是两人法系各白特有的法律文化在司法制度中 的典型反映英美法系的当事人主义理念、大陆法系的职权主义色彩在各自的刑事鉴定制度 上打卜•了深刻的烙印，基于这种深层法律文化的差异，专家证人制度与司法鉴定制度就表现 出不同的制度安排当事人自治与当事人利益驱动”，是英美法系对抗制诉讼的两大基础⑵当事人主义 诉讼模式充分利用了诉讼利益的驱动力，在当事人充分对抗的诉讼模式下，专家证人的对抗 为双方当事人之间的博弈提供了重要的祛码，在硝烟弥漫的诉讼战场上，自己选任的专家证 人比法官选任的鉴定人更能直接表达当事人的诉讼利益，由当事人推动与主导的诉讼进程充 分保障了当事人的意志得以最人程度的实现。

同样，人陆法系鉴定制度也根植于其诉讼传统, 所不同的是，其职权主义传统以国家垄断刑事司法权力为特征，强调司法的效率和权威，在 诉讼中以法庭主导和控制诉讼进程、法官的事实裁判权和司法调查权为核心无论是当事人 还是鉴定人均被笼罩在市法官代表的国家司法权威Z下,职权主义诉讼模式强调国家解决社 会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最人限度地保扩咯种应当受 到保护的社会利益鉴定结论这一独立的证据形式就是职权主义诉讼模式的重要特征，它强 调法官对鉴定的决定权，鉴定制作主体表现出中立性，更倾向于追求实质公正和效率价值, 在司法中体现国家的司法权威在不同的理念支配下，专家证人模式与司法鉴定模式的表现形式差别巨大在对抗制理 念卜至关重要的是当事人双方均有机会挑战对方所出示的信息，⑶而法庭的首要任务是保 证诉讼程序的公正，保证当事人均有机会实现其诉讼权利，而案件事实的发现，则是通过当 事人Z间的“争斗”来实现的，法庭处于一种被动接受信息的地位，在当事人提供了所冇冇 关的信息后，法庭才对这些信息作出评估，并对案件事实作出裁判⑷因此，专家证人由当 事人选任、聘请，他们与雇主的立场高度一致，依据其专业知识、经验或技能，在法庭上作 证、提交结论、接受双方律师的询问，充分施展其专业彫响力，为雇主当事人的利益展开竞 技。

而消极的事实裁判者则端坐一旁，冷静地评估双方专家证人在提交结论、出庭作证、接 受双方律师的调杳询问过程中呈现的证据的各个方而，从而最人程度地发现真实，增进裁判 的准确性而在职权主义理念下，进行事实调查、寻找案件的客观真相既是法院的权力，也 是法院的职责，鉴定的决定权和鉴定人的选任权掌握在法官手中，因为这是法官调查事实真 相的一种手段，是法院的职权行为⑸可见，人陆法系的鉴定制度对案件真实的追求采川了 直接的方式，对超出法官认识能力的事实认定，由鉴定人辅助法官进行，刑事鉴定被视为是 法官认识能力的延伸事实问题是人陆法系国家刑事鉴定制度的一个重要问题，整个鉴定制 度都围绕着如何保障解决诉讼中的事实问题展开在司法实践中，法庭科学的发展使得刑事 鉴定在诉讼中扮演着越来越重要的作用，这种作用则通过鉴定人来实现虽然两种模式有着迥异的制度表现形式，但二者对发现事实的渴望却是一致的，专家证 人通过激烈的对抗最大程度地揭示真实，而鉴定人则直接接受中立的法官的领导，对鉴定事 项做出客观不偏倚的结论二者看似基于不同的法律理念而反映出来的制度安排，在效果上 却是殊途同归总体來看，模式是手段而不是目标，专家证人模式和司法鉴定模式在貝体制 度安排上虽然不同，但在如何帮助事实裁判者获得对案件中专门性事实的认识这一基本目标 上却是惊人相似的。

二、专家证人与鉴定人的诉讼地位比较正如其名称为“expertwitness （专家证人）”，专家证人在英美法系被视为证人的一诩P， 或说是一种特殊的证人，其诉讼地位与证人基木相同，并没冇从法律上进行严格区分而不 少学者也认为，专家证人和一•般证人之间的区别仅在于其掌握的知识多寡不同，二者的陈述 无论在逻辑上还是在心理学上，无论在诉讼地位上还是在法律意义上，都没有本质差界⑹ 与英美法系不同，大陆法系鉴定人的诉讼地位则要高于证人，大陆法系国家设立鉴定人的功 能是为了弥补法官知识和经验的不足，帮助法官调杏和认定案件事实，鉴定人在字有证人的 基本权利Z外，还享冇鉴定人特权，例如广泛的证据调查权（多盂司法审查），甚至述厚冇 询问被告人的权利,在司法实践中，法官对鉴定结论的认定也往往优先于对证人证言的认定由于专家证人与一般证人的诉讼地位相同，因此专家证人的权利义务与一般证人也大体 一致专家能否具有作为专家证人的资格是首先需耍接受质疑的，尽管专家证人由当事人聘 请，但是法庭仍不希望专家只是当事人的喉舌，因此对专家的资历及其作证的依据都会认真 审查而专家在法庭上接受质证的一个关键争点就是专家的作证资格问题，如果一方当事人 有力地驳斥对方专家的权威和可信度，该专家证言的证明力就会产生极大的贬损。

而在大陆 法系，鉴定人被看成是“法庭的助手”，可以直接向法院请求因出庭而谋工的补偿，同时， 由于鉴定人属于事实审理者的辅助者，因此在诉讼中对事实问题的认定起到关键性作川（当 然，其对涉及法律评价的领域并无权提岀意见），事实审理者如呆不予采纳鉴定人的鉴定结 果，必须以一种可以检验的方式及基于鉴定结论的分析来说明不采纳的理由由于大陆法系 国家强调启动鉴定程序为法院的职权或须经法院的同意，法院一旦川动鉴定程序，一般也不 会轻易地否定鉴定结果，所以，事实审理者对鉴定人的依赖性和当强烈，鉴定人实际上起到 了事实审理者辅助人的作用，其至在某些案件中达到了代替事实审理者认定案件事实的地 步虽然专家证人和鉴定人在诉讼地位上表现出上述巨大的反差，但这并不排斥二者在以普 通证人作为参照物下所显示出的如下共同特质：1. 专家证人与鉴定人均具有阅卷权、调查収证权，并有岀庭作证义务尽管专家证人 与鉴定人权利范围不同，但二者具有许多相似点他们都有阅卷的权利和调查证据的权利， 英美法的专家证人阅卷主要在证据开示阶段，在当事人自治的理念下，其聘请的专家证人也 可以在合法范围内进行调杳取证;大陆法的鉴定人由于是法官选任出來的，阅卷则更加H由, 在调查取证方面，鉴定人权利更加广泛，拥有勘验、检查、甚至是询问被告人等一系列权利。

另外，专家证人与鉴定人均冇出庭作证的义务，一旦被选任，他们不仅应尽职作出鉴定结论, 并且都要以当庭口头报告的形式发表其结论2. 专家证人与鉴定人均具冇人身可替代性专家证人及鉴定人参与诉讼，是基于当事 人或者法官的聘请或选任，聘请及选任的依据是专家和鉴定人的专业水准、经验水平及其在 法庭上的说服力，他们是可以被更换、収代的在大陆法系，只要进入管理名册的鉴定人具 有案件审理所需的专门知识和特别经验，都可以被法官选任；在英美法系，当事人对专家证 人的选任完全自治，即使在案件审理过程中，由于某些原因而替换专家证人也是正常的人身可替代性是专家证人及鉴定人与一-般证人最显著的区别一般证人Z所以参与诉 讼，是基于其亲身参为了案件某一过程，无论是犯罪行为的目击者、知情人、自首者、卧底, 还是提供犯邯嫌疑人不在场证明的证人，他们都対案件事实有不可或缺的认知价值，这种认 知只有证人本人拥有，具有人身依附性，是不可能为其他人所代替的而专家证人和鉴定人 对案件的认识时间发生在诉讼过程中，在时间上要晚于证人，他们作证是基于特别的知识或 经验，并只经过试验或推测而得出结论，在这一、点上，他们冇别于一般证人3. 专家证人为鉴定人均可发表意见证据。

意见证据规则是一个否定式的规则，它所指 向的实际是排除意见证据，这与英美法国家证据规则的传统冇关由于英美法的法律渊源为 判例法，因此具肯定性的规范人多存在于判例之中，而证据规则的重要宗旨是防止那些会引 起偏见的非法证据进人陪市团的视野因此，英美证据规则多为否定性和排除性的法律规范, 正如哈佛大学法学教授塞耶所说：“在众多繁杂的证明事项中，证据法主要确定何种类型的 事物不能接受这一排除性功能正是我们的证据法之特质⑺与这种否定性规范不同的是, 大陆法系国家通过成文法确立法律规则，其绝大部分是肯定性的法律规范然而，尽管意见 证据规则起源于英美法，但是这一规则也被大陆法接受和运用，台湾法学家黄朝义先生在《刑 事证据法研究》一书中讲到：“鉴定书上所载之内容，性质上虽属于对事实所为推测后之意 见（意见证据），惟其系属鉴定人依其特别知识经验，能力或技术检验事实后所为Z推测， 在内容上有其可取z处，所以仍得釆为认定事实Z证据盖因鉴定报告Z意见系由具有特別 知识经验之专家所提出之专业意见，不失为属于科学上之判断⑻可见，专家证人和鉴定 人所发表的言论和推断，是意见证据规则的例外，他们“可以其所拥有的来口于具体案件事 实之外的知识来作证”，⑼并且被法庭采纳。

三、专家证人及鉴定人的资格比较英美法系的专家证人制度和大陆法系的鉴定人制度的一个重要区别是对于主体资格的 要求专家证人和鉴定人在刑事鉴定中的作用决定了在主体资格上均应基于某一领域的知识 或技能，两大法系在此方面是和同的由于资格性的要求，专家证人和鉴定人在选任和出庭 时均耍被事先审查英美法系国家，当事人的律师通过审前的证据开示程序对对方的专家证 据进行市査，进而在庭上对其可采性问题向法官捉出异议在开示程序中，专家证人要向对 方当事人展示自己的学识和经历等，接受对方当事人对自己专家资格的审查在庭审中，还 要对专家资格进行审杳，如果对方当事人认为专家证人不符合应有的专家资格，可以在法庭 审查中提出，并可以在庭审中就英资格方血的弱点进行攻击以弱化其证言的证明力在庭审 中，只有法庭确定为专家的人才能作为专家证人专家证人资格的审查，需要接受控辩双方 的辩驳和质证，以询问的方式或者其他方式表明专家证人的文凭、从业领域、从业时间长短、 职位、著作以及接受的荣誉证书等法官根据上述信息决定证人作为专家是否合格10）大陆 法系则是通过选任人通常是法官在选任的吋候对鉴定人的资格进行审查，在庭审中对方当事 人也可以针对鉴定人的适格性提出质疑。

两大法系在专家证人和鉴定人的资格管理上采取了不同的方式，英美法系对专家证人资 格的管理较为宽松，主体广泛、没冇严格的标准，只要具冇某领域的知识或技能，对法庭审 判有帮助便可以被聘请为专家证人，这取决于当事人进行诉讼支持己方的需要法庭往往只 关注专家在法庭上的作证能力如何，而能力的形成过程往往是说明其现实能力程度的一个参 考因素进人了诉讼的专家证人，英美法系通过双方当事人的直接对抗，或者双方专家证人 的肓接对抗来实现对专家证人的资格审杏，这对专家证人的专业水平、表达能力均提出了很 高的要求在对鉴定人的资格耍求上，大陆法系比英美法系更严格大陆法系鉴定人的资格有严格 的认证原则，采取的是事前审查的方式，山和关机构对鉴定人的资格预先统一•确定各国依 行业标准或统一的鉴定人标准制定鉴定人名册，对鉴定人的学历、经历、职业水平均有详尽 的、严格的规定，在此基础上，法官方可从鉴定人名册上选任相应鉴定人有的国家还规定, 如果不在名册上选任鉴定人，法官应当说明理由大陆法系在诉讼中对鉴定人适格性的审查 一-般不会直接指向鉴定人资格，而更。