民事诉讼鉴定内容比较管理.doc

民事诉讼鉴定内容比较管理编者按：本主要从鉴定结论外在证明力的比较；鉴定结论内 在证明力的比较；鉴定结论证明力的综合比较等进行讲述， 包括了受法院委托和当事人委托的比较、受不同当事人委托 的比较对受当事人委托而作的鉴定结论外在证明力进行比 较、鉴定主体的证明力比较、鉴定内容的证明力比较、内在 证明力和外在证明力冲突的权衡、内在证明力的形式要件和 实质要件的比较、综合比较后无法得出证明力优劣的解决 等，具体资料请见：关键词：民事诉讼/司法鉴定/鉴定结论/证明力内容提要:在民事诉讼中，如何对结论冲突的司法鉴定 进行证明力的比较,经常是法官必须面对的一个难题在赋 予一个鉴定结论以优势证据的地位之前，法官既要进行鉴定 结论外在证明力的比较,又要注重鉴定结论内在证明力的比 较，更要强调鉴定结论证明力的综合比较当外在证明力和 内在证明力的指向发生矛盾时，内在证明力的指向应当起到 决定性作用在民事诉讼中，司法鉴定结论对于法院查明事实具有重要的作用，但是，将鉴定引入司法程序，也可能给一些民事案件增添了复杂性例如，某报曾报道了一个人身损害赔偿案 的审判此案原告的女儿毛某，因间断性呕吐一个多月而到 被告某市一家医院儿童医学中心专家门诊就医，并被作为危 重病人收住入院。

此后该患儿不幸死亡，原被告双方就孩子 的死因发生争议原告方自行委托鉴定的结论是：医疗行为 与患儿之死有直接因果关系被告方申请重新鉴定的结论是: 医疗行为与患儿死亡的后果无关此案的一审和二审都认定 了 “医院对毛凯悦的医疗行为存在过错，该过错与毛凯悦的 死亡存在相当因果关系鉴定人对因果关系认识上的分歧， 是本案两个鉴定结论对立的主要原因在其他案件中，鉴定 结论冲突的原因更是多种多样在一个民事案件中，如果两个相互矛盾的鉴定结论都具 有证据资格，那么，法官们面临的将是鉴定结论之间证明力 大小比较的“量”的问题这种“量”上证明力的比较，既 是一个逻辑问题,又是一个经验问题我国在这方面的研究 现状是：实务界的心得还没有上升为理论，而理论界的探讨 则基本上处于拓荒阶段为此,本文力求广泛挖掘英美法专 家证人制度中关于证明力比较的域外资源，适当结合国内的 现有资料,初步构建民事司法鉴定结论证明力比较的基础模 型1鉴定结论外在证明力的比较司法鉴定结论外在证明力的比较,是指对受法院委托而 作的鉴定结论之间、受当事人委托而作的鉴定结论之间、以 及受法院委托和受当事人委托而作的鉴定结论之间的证明 力比较外在证明力的比较分析，并不关注鉴定结论本身的 内容,而是侧重于对鉴定者的中立性进行考察。

因为考察的 重心是鉴定者是否具有利益倾向性，所得出来的结论也只能 够反映鉴定结论的外貌，所以，称之为外在证明力的比较下 面逐一分析之受法院委托和当事人委托的比较在实践中，很多法院都认为，受法院委托而作的鉴定结 论的证明力较大受当事人委托的鉴定者，与当事人之间形 成了事实上的雇佣关系在司法鉴定走向市场化的今天，身 处利益漩涡的专家证人，很容易屈从于当事人的不合理要 求如此"知识寻租”的结果就是:谁花钱买来的知识要为 谁说话，花大钱请来的专家证人也经常会摇身变为“受雇的 枪手”当金钱可以奴役科学的时候，鉴定结论也必然会按照 雇主的要求来“量身订做”相比之下,接受法院委托的鉴定 人，其与当事人之间的利益联系会被公正的程序切断，自己 不必看当事人的脸色行事因此，受法院委托而作的鉴定结 论一般更具有中立性，而受当事人委托而作的鉴定结论更可 能具有倾向性法院的这种认证符合最高人民法院《关于民 事诉讼证据的若干规定》第77条第5款的精神该款规定: 证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利 的证言，其证明力一般小于其他证人证言当事人和专家证 人之间的雇佣关系，是一种利害关系，当然可以落入该款所 指“其他密切关系”的勢筐中。

赋予受法院委托而作鉴定结论以强势证明力，还能够对 滥用专家证人的企图进行有效的压制专家证人制度在中国 的运作，产生了两种截然不同的效应对于当事人财力薄弱、 标的额不大和待鉴事项并非特别复杂的民事纠纷，专家证人 的采用，既加重了当事人的负担，还有可能将诉讼之水搅得 更混但是，对于诸如“上海浦江分子筛有限公司诉上海环 球分子筛有限公司不正当竞争纠纷”之类涉诉标的额巨大的 案件，启用专家证人则可能会有积极的作用因此，专家证人 制度本身并无好坏之分,关键还在于当事人是否能够理性地 运用这项制度为了给予当事人以选择的机会，《民事证据 规定》承认了专家证人的合法性但是，可以选用专家证人 不等于必须选用专家证人为了防止当事人在权利选择面前 迷失方向，为了避免专家证人制度的轻率启动，也为了减少 诉讼成本的无谓增加，应当在制度设计上赋予受法院委托而 作鉴定结论以强势证明力但如果一味强调“受法院委托” 的重要性,会使证明力的判断走向名实不符的极端受不同当事人委托的比较对受当事人委托而作的鉴定 结论外在证明力进行比较，和专家证人制度的价值取向紧密 相关英美法系的专家证人制度，是在诉讼对抗制模式中破 土而出的物事。

专家证人制度的原意，是寄希望于不同专家 能够从不同角度去探究案件争议点的固有真相，求得正反之 合，达到“真理越辩越明”的效果但是，由于实践中专家证 人利益和当事人利益的联姻，催生了许多“歪嘴的科学证人”, 导致了专家证人制度备受抨击有鉴于此，在作为专家证人 制度摇篮的英国，近年来将中立性问题为改革的重中之重早在《1998年民事诉讼规则》第35条第3款中，就强调了“专 家对法庭的义务高于对那些给予其指示或者支付其金钱的 人的义务"在2005年6月，英国专家学会和专家证人协会 联合发布的《专家守则》它被英国民事司法委员会所接受 和提倡，因此名正言顺地具有了规则的身份；另一个是英国 民事审判委员会发布的《关于指导专家在民事诉讼中提供证 据的议定书》，以下简称为“议定书”）英国的这两个规则， 在内容上都是围绕着专家的中立性而展开在专家和法庭的 关系、专家和律师的关系以及专家和当事人的关系中，突出 强调专家和法庭关系的优先性这些最新发展动态说明，专 家证人制度的价值取向，已经从对抗性走向了中立性专家证人制度价值取向的变化，也对专家证词的证明力比较,产生了重大的影响这表现在诉讼中，法院经常通过对 专家中立性的调查，来评价互有冲突的专家证词的证明力。

英美法院认为，表现出较强中立性的专家，其证词要比有利 益倾向性专家的证词，更具有证明力考察专家中立性的途 径很多，常用的包括:对专家收取当事人费用多寡的评价专 家费用越高于正常费用，其保持中立的可能性就越低为了 防止专家费用对专家证词的控制，在《议定书》第7条第6 款中，还进一步规定了： “依附于诉讼过程中所提出专家证据 性质的费用或者依附于案件结果的费用，不得被提出或者接 受对专家学术观点的查阅一般来说，专家必须出具和其 学术观点一致的法庭证词波斯纳法官认为：“拥有学术出 版记录的专家基于如下事实而能够“保持诚实，即如果他 站在证人席上试图要否定其学术作品，则他将遭遇毁灭性的 交叉询问对我国目前经常因为学术分歧而难以判断鉴定 结论证明力的法官来说,完全可以从英美法系的这种做法中 获得启迪对专家法庭态度的观察有利益倾向性的专家, 在法庭上总会有露馅的时候这表现出他的目标就是用其所 能够收集到的观点来维护其当事人的利益对专家品质和 诚信记录的调查专家在其个人历史上的作证记录以及诚信 品质,通常是交叉询问中的重点为提高专家群体的诚信度, 有关人士应联合组成职业协会,专家证人必须具备职业协会 的成员资格，职业协会应保持记载其成员所有作证表现的专 家名录。

英美法院对专家证人中立性的各种考察途径，是比较成 熟的经验我国在引进专家证人制度时，应当取其精华，弃其 糟粕,避免再重走他们的弯路因此，实务部门可以考虑在专 家证人制度的运用中，有效地扬长避短还应当指岀的是，主 张对专家证人中立性的考察，并不意味着我们赞成全面引入 英美法系专家证人制度我们只是认为，在专家中立性的判 断上，可以借鉴英美法系的它山之石本文对专家证人制度 的经验借鉴,也是在这个意义上进行的此外，还应注意的是, 受当事人自行委托而作的鉴定结论之间的外在证明力比较， 并不能够取代二者间内在证明力的比较2鉴定结论内在证明力的比较对司法鉴定结论外在证明力进行比较分析时，必须向外 关注鉴定结论之外的鉴定者的中立性;对内在证明力进行比 较分析时，则必须向内反观鉴定结论自身，对鉴定结论内在 要素的证明力进行权衡在鉴定结论内在证明力的比较上， 不论是大陆法系还是英美法系的法官，都深受此问题的困扰 与折磨本文主要是从鉴定主体、鉴定内容和鉴定客体共三 大方面来进行鉴定主体的证明力比较关于鉴定主体的证明力比较，可以很抽象地归结为：谁 更有资格胜任鉴定事项，谁提供的证词的证明力就更大它 谈的是胜任鉴定资格能力高低的问题。

首先那些对具体鉴定事项本应回避而没有回避的专家 证人，会因不具有资格而导致其所提供鉴定结论的证明力为 零在“” 一案中，原告认为被告对她所进行的性骚扰，导致 了她的自虐和忧郁，还将使她过早的和痛苦的死亡但是，为 了证明自己的观点,原告只是聘请了一名社会工。