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西方法治的源头 ——罗马法（贺卫方）一、概说与问题著名的法律史学家梅特兰用恺撒大帝来比喻罗马法，威风八面的恺撒大帝（借用莎士比亚的话）已经早已化做一块灰土，但是这块灰土今天还可以用来堵塞一下我们房子的漏洞，保证我们的温暖这是一个很好的比喻，他比喻了罗马法在英国法律体系中的作用整栋房子是用英国的法律制度搭建起来的，然而，搭建起来后发现这个地方有个窟窿、那个地方有扇窗户掉了，反正漏洞不少，这个时候，罗马法就能弥补这个漏洞因此，不了解罗马法，也很难完整地、彻底地理解英国的法律制度，或者说英美的法律制度我们可以不夸张的说，罗马法构成了西方法治的源头活水罗马法也是外国法制史教学、研究一个非常重要的知识领域，非常博大精深象周枏教授的《罗马法原论》有上下册，基本是讲罗马法的许多概念体系还有，法律出版社的尼古拉斯的《罗马法概论》，是对罗马法内容的基本介绍，是本标准的教科书同时，罗马法发展的历史方面还有中国政法大学的一批学者翻译的《罗马法史》、《罗马法教科书》，还有从前翻译的《查士丁尼民法总论》、《法学阶梯》、《学说汇纂》按照不同的制度进行摘要性翻译，中国政法大学还与罗马第二大学又一个长期合作项目，加强罗马法知识在中国的传播。

我们上堂课对法治以及希腊人对法治的探讨进行了讨论，在讨论中我们发现，古希腊的人长于哲学思考，没有发展出严格意义上的法律专业，他们在讨论法律问题时使用的语言是哲学的语言，比如，正义、善恶、节制、美德这些话语，非常适合于进行哲学意义上的讨论，但没办法进入到专业化、职业化领域的领域中间古希腊给我们带来了许许多多的宝贵的思想启迪，但是法律是一门研究和关注调整社会关系的学问，也就是说它并不仅仅是一门形而上的思考，它需要对人与人之间的实实在在的关系、日常关系进行一番专业化的解读，把各种各样的行为模式，通过这种专业化的描述加以分类，通过抽象的语词加以概括，这样才能使法律人运用这样一套概念去把握不同的社会关系在把握这种社会关系的过程中来进行社会关系的调整所以，希腊人没有做到这一点在希腊社会的后期，罗马已经逐渐地兴盛罗马这个国家从法律的角度讲的鼎盛期是从公元前300 年到公元后 100 年，这段时间整个罗马社会发展得繁荣，罗马的法律制度也走到了很发达的程度其发达的标志之一便是到后来东罗马帝国查士丁尼（Iustinanus）皇帝 ，当时的西罗马帝国已经灭亡，法律在查帝的手下集大成，罗马法形成四部伟大的经典《法学阶梯》 、《学说汇纂》、《法典》、《新律》，合称为《国法大全》。

但也是“ 天鹅之歌 ” ，整个的罗马文明也就结束了所以，汤因比曾说， 一个文明到了编纂大规模的法典的时候也就是这个文明走向了灭亡，气数已尽这个博大精深的遗产在中世纪已经湮没不张，没有人知道当时罗马原始的经典都在哪蛮族入侵使得整个罗马文明被灭亡了接下来是黑暗时代，罗马法已经不大为人们所知道日耳曼人入侵使得整个罗马社会遭到毁灭性的破坏，文明也没了，唯一的文明传承者就是侣阶层 侣阶层说拉丁文，陆撞愕氖羧朔ㄊ锹蘼矸 ā ５窃谂分薜哪喜 ?地区，比如高卢，或者更南部，人们仍然在适用着罗马法，但是是所谓粗俗版本的罗马法，也就是说，没有古典罗马法那样的精致、具有非常严格的逻辑体系，而是千差万别的，罗马法与习惯法之间的距离已经看不大出来有一些问题是我们在关注罗马法时不得不去想的，有时也想不通为什么在古罗马形成这样灿烂的法律文明？这本身是一件不大容易解释的问题按照辩证唯物主义、历史唯物主义的解释，法律是上层建筑的一部分 ,经济基础决定上层建筑，商品经济发达，所以法律制度就发达，所以古罗马就有了那样的法律文明但是，古罗马有商业， 其他地方也有商业， 据别人的研究， 中国的宋代及其以后的社会有很发达的商业，为什么中国做生意做来做去没做出罗马法来呢？那么罗马法的产生、发育到底是怎么回事？这个问题提给大家。

古罗马的法律文明在发生学上有哪些因素？第二个值得关注的问题是，罗马法在形成的过程中为什么会形成以私法为基本核心的法律模式罗马也有公法，公法与私法的分类也是罗马人提出来的关系到公民个人与国家之间关系的是公法，涉及到私人之间的法律都是私1 2 3 4 法这种划分对后世、欧洲大陆国家，乃至我国都有重要影响在古罗马，这种划分的结果是一条腿粗、一条腿细，一个方面非常发达、一个方面很不发达为什么会出现这样的格局？公法基本上对后世没有太多的影响，有影响的都是私法这样的情况，以及古罗马一些法律格言，比如说“ 皇帝所希望者均为法律” 使我们对古罗马的政治，甚至是否可以称之为 “ 法治的源头活水” 可能会有一些疑问法律发展上这样的格局本身就是一种疑问第三个疑问是，整个古罗马法律发展过程中并没有产生出相当深刻的法律思想也就是说，古罗马人是法律实践上的巨人，但是是法律思想的矮子，只有一个西塞罗但是在西方法律思想史上，许多人认为西塞罗不过是把古希腊的许多思想传递到古罗马的一个人，所以他的思想本身没有太多的创造性，比如他的〈论共和国〉、〈论法律〉那么问题是，为什么一方面是用法律制度、法律规范调整社会极为发达，而法律思想却没有这样一个基础上获得太大的发展。

法律这种专业化的训练不足以训练一个好的思想家法学是否蕴涵着思想的东西？或者，法学就是一套工具理性意义上的一种规范，并不有博大精深的思想力度这关乎到我们研究的对象的价值问题在看到罗马法律的作品时，我常感到，这样的一种条分缕析、仔仔细细地去界分甚至走到了一种琐碎化的概念，用这样的一种方式去描述我们的世界很有趣这是一种法律知识，这是罗马人为我们留下的宝贵的遗产但是这些东西与我们更加深刻地、更加形而上地思考之间有没有关联？第四个问题是，古典的罗马法与近代的罗马法之间的区别是什么二、罗马法的特点古罗马是一个征服民族，是一个富于扩张性的民族从古希腊的城墙上，放眼向西看去，远远地你可以看到在亚平宁半岛上，有一个小渔村，渔村慢慢地发展壮大就成为罗马城，当时人们就称其为 “ 拉丁姆 ” ，拉丁语等的叫法也源于此后来这个国家就开始逐渐地成长、壮大，王政时期就开始显示出一种活力尽管希腊人对罗马人总是在文化上抱有一种优越感，但是罗马人有一个很大的好处，就是文化方面不耻下问，很愿意向希腊人学习，所以就逐渐受到很多希腊文明的影响再后来，就等于大米白面养出贼了，希腊人用自己的文明、文化养育了罗马人，但是罗马人最后征服了希腊，不仅征服了希腊，而且征服了许许多多不同地方，把整个地中海变成了他们国家的“ 内他你呀湖 ” 。

这是从来没有过的，人类历史上从来没有哪个帝国能够把地中海变成内湖，罗马人做到，而且这是最后一次在这个过程中，罗马把许多不同文明整和到自己的版图之内，因此对罗马法的分类就不难理解为什么他们重视市民法和万民法，市民法就是罗马人自己的法律，而万民法就是迦泰基人、埃及人那边的法律这样的划分对后世国际法的发展也产生了深远的影响应当注意的是，在罗马文明形成的过程中，就象清朝入关一样，一方面罗马在军事上征服了希腊，另一方面希腊又征服了征服者征服者最后完全地归依了希腊的文明，他们对希腊的文化可以说非常地推重比如诗人贺拉斯说，希腊把他的粗鲁的征服者变成了被征服者，把艺术带给了那未开化的拉丁姆罗马最伟大的诗人在他的杰作中给希腊人以最崇高的评价 但罗马将在武功和创建良好政府方面超过希腊这是维吉尔在他的一篇作品里做的预言还有其他一些描述，希腊“ 还将有一些人造出更高的雕像，造的比我们高明，有的将用大理石雕出宛如真人的头像他们在法庭上将比我们更加雄辩⋯⋯ 但是罗马人，你记住，你应用你的威权统治万国，这将是你的专长；你应当确立和平的秩序，对臣服的人要宽大，对傲慢的人通过战争征服他们” 这是维吉尔对两个文明的比较，说明罗马人在建立一个合理的政府方面不是特别地落后，但是在其他的艺术方面，罗马人没有任何的创造性，罗马人成为后来人们常常议论的对象往往与帝国征服相牵连。

现在的美国最高法院的建筑是一个典型的象希腊神殿一样的建筑，克林斯式的廊柱，一种尖顶，古希腊人后来才创造出圆顶到了 17、18、19 世纪，西方人特别喜欢希腊，不大喜欢罗马， 也许与民族国家的兴起有关雪莱专门写过 《希腊颂》，在序言里他说，我们都是希腊人，我们的法律、文学、艺术全都可以在希腊人那里找到他们的根，如1 2 3 4 果没有希腊，罗马，这个我们的导师、征服者和我们的家园就没有什么光明可供播洒，我们也许还是野蛮人或者偶像崇拜者，也许比这个更糟，我们可能象中国和日本那样，处在停滞而又可悲的社会制度的统治之下一） 混合政体在西方，文化界讨论希腊和罗马时，就把罗马当作希腊一个简单的模从者，一个二道贩子，贩运一些古希腊的东西，最多做一些结合，但这种结合原创意义并不大这样的分析也许并不合理我拿的这本书叫《罗马的遗产》，讲的更多的是罗马人伟大的地方，不象人们想象的那么渺小，让人藐视我们可以发现，实际上，他最伟大的地方就是法律制度以及建立一个法制政府，甚至在某种程度上追求一种政体学说，包括古希腊人讨论的那种政体安排在罗马这样一个庞大的社会里面如何变为一种现实所谓的贵族政体、君主制、民主制如何在一个社会里得到更好的安排。

正是古罗马人，将这样的一个政体学说加以实践，他们感到欣慰的是他们的政体是混合政体君主制，好处在于重视荣誉，但是也容易发生篡位，发生僭主统治；贵族制，好处在于让社会中的有产阶级、一批优秀的头脑能够统治这个社会，他最大的地方是慈爱，坏处是可能变成寡头统治，少数人专断地对社会进行统治；民主制，可能走向他的反面是暴民统治古罗马即使在帝国时期仍强调他们统治形式的特殊性，那就是将君主制、贵族制和民主制三种统治形式加以综合如果我们观察后世的法律制度或者政治制度的发展的话，许多国家在政制安排上走向这种混合政体的典范比如，美国的政体可以说是君主制、贵族制、民主制，特别是贵族制和民主制一种良好的结合这是我们可以从西塞罗那里学到的一些必要的智慧，从古人的实践那学到一些智慧二）罗马的社会道德和政治有一种相分离的趋势他们追求法律规范本身的纯粹性，或者说职业主义，大家追求的法律规范具有同其他规范不同的特色比方说，宗教的考虑是怎样的考虑，道德的考虑是怎样的考虑，他跟法律本身有区别法律形成一个职业，有自己的律师、法官，形成了与其他外行人不相分享的知识，这就构成社会中各种规范之间一种独特的规范我们在梅因、伯尔曼的《法律与革命》里面，都可以看到，西方的法治之所以发展到今天，能够成为建设一个法治社会，一个非常重要的前提条件是，他不再混在一块，逐渐开始分离。

这样一个分的过程，可以说在法律规范方面古罗马追求规范的独特性规范的独特需要有一种独特的语言，独特的对事物的看法、分类三）这就涉及到，我们下面要讲的，法律是对日常生活一种抽象的提升也就是说，把人们日常生活的规范通过一套抽象的话语、抽象的概念、原则，对人们日常表达进行抽象的表达我们可以对罗马人怎样观察我们的世界做出一个简要的分析我们可以看出法律人独立性的依据是什么，也就是我们今天讲的，司法的独立性也好，在建立法治社会过程中我们去限制一个专横的、不受制约的权力也好，如果法律人没有一种仿佛是黑话似的独特语言，和大家说一样的话，就没法限制一种专横的权力，也没有办法保证决策的必要的确定性，或者说可预期性那么从哪去发现这套话语，罗马人创立的这套知识非常重要首先我们看到，罗马人的概念中，有一个很重要的概念“ 物” ，“ 物” 是人在一定程度上可以控制、能够使用、能够带来便利的客观存在的东西，这个东西需要有一种基本划分划分基于物的特征，《学说汇纂》中，有一些叙述：人不是物，但是奴隶被作为物，基督教兴起后，奴隶被当作物受到了质疑四）在罗马出现了法学，尤其是摆脱具体案件的、抽象的法学获得了崇高的地位我们发现，在古罗马时代，并不是没有与法律密切相关的哲学流派。

比如说，由芝诺创造的斯多噶学派，他们聚会的场所就叫斯多噶，创造了一个跟法律密切相关的理论他们的一个重要学说就是，世界。