试论强制执行公证新领域.doc

试论强制执行公证新领域论文摘要强制执行力是公证相对重要的一个法律效力，因为公证的强制执 行力，强制执行公证因其对债权人的资金安全具有保障作用而被广泛应用于实践 中信托制度是中国很早就引进的一个特殊的制度， 近几年，信托发展的比较迅 速，信托业务的发展，将信托业务类合同办理强制执行公证以保障债权人权益已 经成为强制执行公证业务发展的一个新形势本文旨在通过一个信托强制执行公 证的案例，从法理以及实践意义中分析信托强制执行公证的办理流程、 发展前景以及在实践中可能遇到的执行问题论文关键词信托强制执行公证法律效力一、信托强制执行案例分析（一）案情简介案例涉及到四方当事人，分别是：甲方（债权人）某资产管理公司；乙方（债 务人、抵押人）某房地产公司；丙方（保证人）某信托公司；丁方（保证人）某 公司丙方某信托公司已与乙方某房地产公司签订了《信托贷款合同》 ，并据此向乙方某房地产公司发放了贷款这是最初的债权债务关系后由于各种原因， 丙方某信托公司将此债权转让给了甲方某资产管理公司， 甲方某资产管理公司依法受让了丙方某信托公司在《债权转让协议》中所享有的贷款债权；该债权转让 后，乙方某房地产公司自愿承担债务偿还的责任， 并作为新的债权债务关系中的 债务人与甲方某资产管理公司签订《债务重组协议》，乙方某房地产公司用所有 的土地使用权向甲方某资产管理公司提供抵押担保，甲方某资产管理公司同意并 接受该抵押担保。

为保障重组债务本息的清偿，丙方某信托公司作为原信托贷款 合同的债权人，也愿意为合同中的一部分重组本金承担连带责任保证， 保证人丁方某公司愿意为乙方某房地产公司在《债务重组协议》项下的债务承担连带责任 保证担保乙方某房地产公司作为抵押人还与甲方某资产管理公司签订了 《抵押合同》，抵押合同中明确了抵押财产的范围，抵押权的实现等内容，以保证抵押 权的实现丙方，丁方作为保证人也分别与甲方（债权人）签订了《连带保证合 同》甲方、乙方、丙方、丁方在《债务重组协议》、《抵押合同》、《连带保证合 同》中均约定了办理强制执行公证的条款，条款内容为： 《债务重组协议》各方 应办理完毕强制执行公证，经公证成为具有强制执行效力的债权文书 乙方某房 地产公司承诺：如乙方不履行或不完全履行其在《债务重组协议》项下的义务时， 自愿接受司法机关的强制执行，则无需经过诉讼程序，甲方某资产管理公司可以 根据《民事诉讼法》的规定，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，如果乙 方某房地产公司不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书， 甲方某资产管理公司应书面通知乙方某房地产公司在通知发出之日起 5个工作日内纠正其违约行为，否则甲方某资产管理公司可以向公证机关申请出具执行证 书，且乙方某房地产公司应于甲方某资产管理公司通知的时间到公证处配合完成 公证处的当面核实程序。

乙方承诺将完全配合甲方的申请行为公证处根据当事人的申请，出具了赋予《债务重组协议》、《抵押合同》、《保危、易发表鬥h'j i.ab so nPt证合同》具有强制执行效力的公证书、该案的相关法理分析（一）信托制度根据《中华人民共和国信托法》第 2条的规定：信托，是指委托人基于对 受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的 名义为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为 ”信托即信任委托它起源于14世纪罗马的“Fidei Commissum”（遗嘱信托） 制度此后，这一制度被英国采用，并被美国、日本等其他国家所效仿在漫长 的发展历程中，随着信托概念的不断发展和大陆法系国家对信托制度的引进， 出现了多种信托的定义1985年在荷兰召开的国际私法会议上通过的《关于信托 的承认及其法律适用的国际公约》 中，提出了一种能够被不同法系国家理解和适 用的概念，信托被定义为：一个人即委托人在生前或死亡时创设的一种法律关系， 委托人为受益人的利益或者为某个特定目的，将其财产置于受托人的控制之下 豍从我国的立法来看，信托被我国的法律定义为一种财产管理制度 《中华人民共和国信托法释义》第一部分绪论对此所作的表述为： 在信托关系中所考虑的是委托人所委托的是财产权，这是一种既包括有形财产又包括无形财产的权 利，或者说是具有一定物质内容和直接体现一定经济利益的权利。

财产权的内容为：一是对财产的实际使用权；二是获取财产收益的受益权；三是实施对财产管 理的权力；四是对财产的处分的权力这四种权利各有具体的、丰富的内容，可 以形成不同的范围和不同的层次这四种权利是可以分离的，分别行使或者分别 加以组合在信托关系中委托人所委托的是财产权，至于在其所包含四种权利中， 委托的具体内容，委托的范围大小，委托的层次深浅，行使权利的方式，所授的 权p公证是指国家公证机关根据当事人的申请， 按照法定程序证明法律行为、有 法律意义的文书和事实的真实性、 合法性的一种非诉讼活动公证的强制执行效 力是指对公证机关赋予强制执行效力的债权文书， 债务人到期不履行义务时，债权人可以不再经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行强制执行公证，是指国家公证机关，根据债权人的申请，对已逾履行期限而 债务人没有履行给付货币或物品义务的债权文书， 认为无疑义时，依法出具公证 书，赋予该文书以强制执行效力的证明活动强制执行效力是公证所具有的三个基本效力之一，公证的强制执行效力有利 于及时保护债权人的合法权益，可以避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费，且 实现债权的成本低，因此越来越受到债权人的重视。

我国法律规定，办理强制执行公证的条件为：（1）债权文书具有给付货币、 物品、有价证券的内容；（2）债权、债务关系明确，债权人和债务人对债权文书 有关给付内容无疑义；（3）债权文书载明债务人不履行义务或不完全履行义务时， 债务人愿意接受依法强制执行的承诺三、信托强制执行公证的办理流程信托强制执行公证和一般的强制执行公证的办理流程大致相同， 主要流程如危、易发表鬥J'jA |11 IJ 1 ]K T1,；VKX M -fr. L -駅下：第一，审查赋予强制执行效力的债权文书是否符合公证的条件， 信托由于关 系比一般的强制执行公证相对复杂，因此在审查的时候要特别注意债权债务关系 是否符合办理强制执行公证的条件，只有符合法律规定的办理强制执行公证的条 件才可以受理当时人的公证申请第二，当事人应当明确同意赋予信托关系强制执行效力， 在实践中有两种方 法，第一种方法类似于本案，在《债务重组协议》、《连带保证合同》以及相应的 需要赋予强制执行效力的合同中设置申请人一致同意办理强制执行公证的条款； 第二种方法是针对当事人事先没有设置办理强制执行公证的条款， 公证处应当根据当事人的申请，对于符合赋予强制执行效力的合同出具赋予强制执行效力的《补充协议》，在补充协议中载明强制执行条款，包括向哪家公证处申请办理强 制执行，申请执行证书中的举证责任分配等问题。

无论是上述哪种方法，公证处 都要告知当事人强制执行的概念、法律效力、条件范围、办理强制执行公证的法 律意义和法律后果以及执行证书的申请、举证责任及风险提示，尽到应尽的告知 义务，并让当事人在告知书上签字确认第三，在确定信托法律关系符合办理强制执行公证的条件后， 收集齐当事人 的主体材料，且在各方当事人都确认同意办理信托强制执行公证后， 向当事人出 具赋予合同强制执行效力的公证书第四，当合同中约定的事项成就，债权真实成立但债务人违约的情况发生时， 债权人可以像公证处申请执行证书， 公证机构经审查，符合法定条件的，公证处 将依法签发《执行证书》，债权人可持经公证的债权文书以及《执行证书》向被 执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院申请执行四、信托强制执行的执行力问题办理信托强制执行公证的目的是为了无需经过诉讼而直接向法院申请强制 执行，因而在实际操作中，能否顺利实现强制执行的目的是信托强制执行公证中 最重要的问题，这也是信托强制执行公证能否继续在市场发挥作用的一个重要问 题结合其他强制执行公证在实际中的执行力问题， 针对信托强制执行这样一个 相对特殊的强制执行公证，笔者认为，在执行的过程中，主要存在以下的问题以 及解决的方式：（一）关于信托强制执行公证中对特定项目收益权转让及回购合同强制执行 中的问题目前在公证实务中对信托 特定项目收益权投资转让及回购合同 ”赋予强制 执行公证实务操作分两种模式，一种是在该 特定项目收益权投资转让及回购合 同”之外另行签订一份《债权清偿协议》，使其更符合债权文书的形式要件，公证 处赋予强制执行的时候，以该《债务清偿协议》为主债权文书赋予强制执行效力， 其他担保合同作为其附合同赋予强制执行效力。

另一种方式是直接以 特定项目收益权投资转让及回购合同 ”为主合同赋予 强制执行效力，合同中有明确的强制执行承诺条款规定， 不再见另行签订《债务 清偿协议》信托公司在实务操作中，为了规避监管规定和交易方便，创设了项目收益权、 股权收益权、合同收益权甚至应收账款收益权的概念卷、易发表鬥v.ww.yn^b 这些各种名目的收益权转让及回购项目， 名为转让回购，实为借贷，这本身很容易判断但是，在实际的操作过程中，法院受理公证债权文书强制执行案件， 要求债权债务关系必须是简单清晰、容易确认的，典型的就是借贷关系或者买卖 合同的欠款等各类收益权都是信托公司在实践中所创设的概念， 是属于信托 专 业术语”并没有法律的明确依据，尤其是合同受益权、应收账款收益权更加牵 强而买卖合同有效的基本前提就是买卖标的真实、合法、可转让法院执行机构有可能对这些收益权转让合同的转让标的本身存有疑义，并拒绝受理相应执行 证书的执行申请，要求申请人另行提起诉讼以确权即便法院认可收益权的概念， 也有可能认为收益权转让及回购合同属于复杂的双务合同， 而且融资方的债务属于履行特定行为之债，而不是简单的金钱债权，不符合公证债权文书强制执行的 受理条件。

因此公证处在办理这类信托收益权强制执行公证的时候， 在公证词中应当对特定的收益权做些必要的阐释，类似于公证处已经先确认了特定项目收益 权也是一种债权债务关系，这样也容易受理实际上，过去公证机构对于包括此类合同在内的多种合同是否应办理具有强 制执行效力的公证都存在一定争议， 现在公证机构体制改革后，公证处配合信托 公司办理公证的动力更足，但公证处出具的执行证书仍然未必会得到法院执行机 构的认可因此，办理信托强制执行公证的时候， 对于债权债务关系应该有一个 比较清晰的界定，在办理公证的时候，也应当争取明确主合同中的债权债务关系 使得信托法律关系在形式上更加符合办理强制执行的法律关系二） 可申请强制执行的与信托有关的债权范围信托公司一般要求融资方在违约时在归还主债权的基础上， 承担利息、罚息、 违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、差旅费等各种费用，并且很多信托公司 合同文本约定了较严厉的惩罚性赔偿措施这些费用一般也会得到公证处的支 持，毕竟信托公司是公证处的业务来源单位但值得注意的是：首先，如果执行证书确认费用标准不合理， 将明显不合理 的费用列入执行债权或者以明显过高的标准计算入债权中， 融资方并不当然因合同中订有强制执行条款而丧失异议权利，甚至明显不合理的费用会让法院对整个 执行证书的效力存有顾虑；第二，执行证书中的费用必须明确到确切的金额， 不 能只确认到律师费、差旅费这样一些费用名目，而是应当把费用的确切金额体现 出来，尽可能达到让执行法官一看就可以执行的程度， 因为我国司法系统倾向于将执行机构设置为一个非司法性的专门机构。

三） 办理了信托强制执行公证后，是否可以顺利的直接向法院申请强制执 行，并保证债权文书的顺利执行信。