示意证据审查运用规则探析.docx

          示意证据审查运用规则探析                    郭夏菁内容摘要：示意证据作为一种特殊的辅助证据，以其形象生动性对案件事实的说明及相关的证据解释起到了关键作用但由于示意证据具有易篡改性和易误导性，法律一直未能确认其证据效力，示意证据的司法适用也陷入了困境如何破解这样的困境？如何使示意证据能够真正发挥其应有的证明价值？这是本文要讨论的问题本文将从分析示意证据的适用困境为起点，探析示意证据的证据属性，并就示意证据的运用规则提出一系列构想关键词：刑事诉讼；示意证据；证据属性；运用规则一、引言在我国的刑事证据法体系中，只规定了物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等七种证据形式在实践中，许多与案件事实有关的证据由于缺少合法身份，无法进入证明体系，阻碍案件真相还原的进程，造成诉讼拖延例如，在法庭上出具的模型、案件还原动画等证据的证明力都可能被公诉方或辩护方质疑，从而失去证据资格随着科技的发展和多媒体时代的到来，“视听化”或“图示化”证据的效力亟待得到法律的认可，以适应证明手段多样化的需要示意证据能否作为定案依据？本文将以示意证据的证据属性为视角，对示意证据审查判断规则进行探析。

二、示意证据在我国的适用困境示意证据，作为展示性证据（Demonstrative Evidence）的一种 ，与其他能够证明案件事实的实在证据不同，示意证据只是一种用于解释和说明其他证据的辅助证据在我国，示意证据由于缺少相应的证明能力，其在法庭上的适用困难重重笔者将从法律规定和司法实践对示意证据的适用困境进行分析一）法律规定法律规定的七类证据中，有些示意证据看似可以归入某类法定证据中如在凶器遗失时，公安机关通过犯罪嫌疑人的供述从购买凶器的商店里找来一把相同的刀，以证明相关犯罪事实，此把完全相同的刀看似可以简单地归入物证；又比如根据车祸现场制作的现场示意图，在形式上可以归属于物证类证据然而在现行法律中，这些“准物证”始终跨不过证据的法定门槛，而被排除于证据体系之外《刑事诉讼法》第48条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据相同的刀、现场示意图无疑都是对证明案件事实有所帮助的材料，理所应当地拥有证据的资格在我国的刑事法律体系中，证据在大多数时候被定义为与案件相关的材料，即产生于或附属于案件发生时的材料才有证据资格前文所举的与作案工具一模一样的刀，由于其只具有“相似性”而缺少“同一性”而失去证明能力；车祸现场示意图由于不是产生于案件发生时的材料，更不可能被作为定案依据。

这些示意证据虽能对案件事实起到很好的辅助证明作用，但由于缺失合法的证据资格，往往只是一堆“废材”与示意证据相似，侦查实验笔录也是一种为了证明案件事实真相而在事后制作的材料，其证据能力也曾一度备受热议一种观点认为，侦查实验是一种法定的侦查行为，因而与我国刑事诉讼法规定的其他侦查行为一样，都是调查和收集证据的方法和手段，“侦查实验得出的结论是一种重要的诉讼证据” ；另一种观点则认为，侦查实验只是在侦查阶段使用的一种侦查措施，实验结论不符合法定证据形式，没有法定的诉讼证据效力，“侦查实验并不能产生证据，而只是审查判断已知证据是否确实的方法之一” 2012年之前，侦查实验笔录的合法性经常遭到辩方质疑而被排除在案件证明体系之外 由于侦查实验笔录对于案件真相的证明具有关键性的作用，2012年新《刑事诉讼法》将侦查实验笔录正式列入刑事诉讼法定证据种类这种变化引起了笔者的思考：既然侦查实验笔录能被列入法定证据，为何示意证据却始终无法得到法律的肯定？是否能参考侦查实验笔录的立法思路，拟定若干法律条文以让示意证据在法庭上有一定的“用武之地”？（二）司法实践由于缺少相应的法律支持，示意证据在司法实践中的运用困难重重。

司法实践中，示意证据极少被作为定案依据之一示意证据的运用仅见于为数不多的案件中例如，1997 年广东铁路检察分院在对造成多人死亡的“4·29”案件提起公诉时，运用多媒体手段，模拟案发经过，真实地再现了由于被告人间接故意犯罪导致的重大交通事故 “4·29”案件由于是在特殊交通工具上发生的案件，案情较为复杂，查证较为困难，所以运用示意证据具有相当的必要性由此推及至交通肇事案件，能否以同样的手段在法庭上演示案件发生的完整过程进而对案件事实的证明起到辅助作用呢？答案是否定的检方使用示意证据必然会导致辩方的严重质疑：视频上的人是被告人吗？案件发生的真实情况是否与你演示的内容一致？事后制作的材料怎能作为定案依据？示意证据在司法实践的运用之所以如此困难，还有个重要的原因，就是法官的自由心证程度不足示意证据虽然有着非常好的辅助证明的作用，但由于其不是案件发生过程产生的证据材料，某些案件细节很容易被不当地增加、删减、修改，使得案件真相被曲解，进而影响法官的裁判，导致冤假错案的发生在法官的素质还不是很高、司法还不是很独立的今天，法官的自由心证容易受到外界影响，所以法院在示意证据的采纳问题上一般比较谨慎以交通肇事案为例，作为示意证据的案件过程模拟动图（Graphics Interchange Format）的一个小细节就能清晰地看出肇事者是否存在过错、存在着多大对的过错、是否存在逃逸情节。

刑法第133条规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，可见示意证据的一个细节对量刑的影响是举足轻重的所以，这种混淆视听的“搅局证据”一般很难被作为呈堂证供示意证据作为美国的三大证据之一，他们是否也遇到示意证据运用的困境呢？答案是肯定的也就是因为示意证据容易混淆他人试听，他们确定了一系列的排除规则 ，在陪审团认定事实时，法官有权将可能误导或过分影响陪审团的证据予以排除，使有效的示意证据发挥其最大的作用 示意证据在司法实践上的运用困境是由多方面的因素造成的，示意证据的适用需要创制一系列的运用规则以实现其真正的价值三、示意证据的证据属性探析示意证据的适用困境，归根结底在于示意证据是否有证据力以及有怎样的证明能力的问题上笔者将从证据的真实性、相关性和合法性对示意证据的证据属性进行分析并将对示意证据的证据地位进行初步定位一）真实性真实性是证据属性的最重要的属性，缺乏真实性的证据必将被排除，而无法作为定案依据真实性有两方面的含义 ：一是从“证据载体”的角度来说，证据本身必须是真实存在的，而不能是伪造、变造的；二是从“证据事实”的角度来说，证据所记录或反映的证据信息必须是可靠和可信的，而不能是虚假的。

在“证据载体”方面，示意证据必须符合形式上真实性，即示意证据在制作的过程中不存在任何篡改、添加、删除等不当的技术性修缮；在“证据事实”方面，示意证据必须符合实质上的真实性，即示意证据必须真实反映被示意的证据或者演示的案件事实示意证据之所以适用如此困难，在很大程度上是由于其真实性容易受到质疑，毕竟，示意证据不是产生于案件发生过程当中，它只是辅助相关证据完成证明活动，而不是对被示意证据的补强 律师可能会跳出来对一张由证人手画的犯罪现场图提出质疑：“怎能交叉询问一张图呢？”有学者认为这种异议是不成立的，错误就在于该现场图实际上是作为证言的一部分提供的，而那位站在证人席上的人完全可以接受对质和交叉询问示意证据若在形式上和实质上与其所要辅助证明的证据和事实相一致或极其相似，其也就能与被示意的证据成为一体，共同接受质证，拥有着共同的“命运”判断示意证据的真实性有两项依据：一是示意证据与被示意的证据的连接是否真实，二是被示意的证据是否真实也就是说，示意证据若能正确反映被示意的证据，只要被示意的证据被证实，示意证据也就拥有同样的客观真实性二）相关性相关性是证据的又一重要属性，只有具备了相关性才有成为定案依据的资格。

陈瑞华教授曾对相关性做过这样一个定义 ：一项证据的存在，使得某一证据事实或证据信息得到证明，而这些证据事实和信息的成立，又可以导致某一作为证明对象的案件事实的成立变得更具有可能性，或者变得可能性更小一些对于证据所具有的这种证明作用，我们一般称之为相关性 证据的相关性取决于它对案件事实的证明强度示意证据的相关性较之其真实性来说，较为容易被接受示意证据通过生动形象化的演示对案件事实或者相关证据进行解释和说明，足以说明其始终围绕着案件事实展开证明活动，所以一般来说示意证据较少受到相关性的质疑质疑的理由可能是：示意证据只是来辅助其所示意的证据而已，而不能直接证明案件事实，能与示意证据建立联系的只有其辅助的证据，而不是案件事实笔者认为示意证据与案件事实存在的关系是间接相关，即为“示意证据——被示意的证据——案件事实”，被示意的证据是示意证据与案件事实之间的中间因素，起到承上启下的作用示意证据存在的目的就是为了辅助主要证据完成证明，其最终目的是完成案件事实的证明我们不妨用以下几个问题对示意证据的相关性进行检验 ：1.所提出的证据是用来证明什么？2.这是本案中的实质性问题吗？3.所提出的证据对该问题有证明性（它能帮助确认该问题）吗？以肇事案件模拟动图为例，它的提出就是为了辅助勘验笔录或者证人证言证明交通肇事案发生的全部过程及肇事者应承担的责任，也就说，示意证据此时已经作为勘验笔录和证人证言的一部分，对案件事实进行共同证明。

示意证据所要证明的是肇事案发生的全过程，这关系到对肇事者的刑事责任认定，属于本案的实质性问题提出的示意证据及其辅助的证据一经被采纳，将对案件事实的认定起到了关键作用并能够确认肇事者的刑事责任以上的论述足以说明示意证据在某些情形下也具有证据的相关性属性，而不是“至始不能”三）合法性证据的合法性是证据能够转化为定案根据的法律资格如果证据缺乏合法性，那么其将失去进入法庭（庭前阶段）或定案依据（庭审中）的资格，被作为应当排除的证据所有符合真实性和相关性的证据，若缺少合法性，得不到补正或者严重非法，则将难逃被“淘汰”的命运我国现行刑事法律未将示意证据列入法定证据种类，示意证据暂时缺少合法身份这也是示意证据经常遭到排除的最主要原因我们暂且抛开示意证据的合法身份不谈，以证据属性的角度讨论示意证据的合法性证据的合法性包括取证主体的合法性、取证手段的合法性、证据表现形式的合法性以及法庭调查程序的合法性在取证主体方面，在刑事诉讼中，示意证据的制作一般是负有证明责任的检察机关，在少数情况下，被告人一方为了对特定事实进行抗辩而制作示意证据，示意证据在某种程度上类似于勘验笔录和侦查实验笔录等需要法定主体制作的证据，所以只要由司法机关制作的示意证据一般都符合取证主体合法的要求，当然，对于被告人一方制作的示意证据，由法院审查并确认后也符合取证主体的要求；在取证手段方面，示意证据的制作必须符合相关载体的技术标准，还必须与被示意的证据实质上相符，所以示意证据的取证手段需要有一系列的严格的标准和规定，至于标准和规定该如何制定，笔者会在后文有所论述；在证据表现形式方面，所形成的示意证据必须符合一定的格式，虽然示意证据有图片、替代物、模拟动画等多种载体，但都必须有统一制定的表现形式，缺少合法形式的示意证据将被排除；在法庭调查程序的合法性方面，由于示意证据只是一种辅助证据，需要双方的深入质证，更需要一系列严格的审查判断规则，未经法庭调查的示意证据不能作为定案依据之一。

虽然现行刑事法律未承认示意证据的合法身份，但是示意证据只要符合一定的标准，就应具有证据法意义上的合法性当然，要使示意证据的合法性得到确认，就需要构建一系列的示意证据审查判断规则 （四）独立还是附属？在美国的刑事证据体系中，实物证据基本上可以分为三种 ： 一是书证（ documentaryEvidence），指在诉讼中说明、确认证人证言的文书。