细谈三论金融诈骗犯罪主观方面.doc

细谈三论金融诈骗犯罪主观方面=“news_bd”> 　　一、问题之提出 　　围绕着我国刑法分则第三章第五节金融诈骗罪中八种具体金融诈骗犯罪而引发的对以非法占有为目的的争论，无外乎肯定说、否定说和有保留的肯定说否定说主张除《刑法》第192条的集资诈骗罪和第193条的贷款诈骗罪在法条的罪状中明确规定了以非法占有为目的，其余六种具体金融诈骗罪即票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪均未规定以非法占有为目的作为构成要件肯定说认为集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定以非法占有目的是为了区别于非法吸收公众存款罪和骗取贷款罪，其余六种具体金融诈骗罪没有上述文字是立法功利主义的使然诚如我国台湾地区学者林纪东先生所言，法律是以其极少的条文，网罗极复杂的社会生活，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字应力求其短，以免卷帙浩繁，人们有无所适从之叹 　　金融诈骗罪作为从诈骗罪中分离出来的一种形式，必然兼具金融犯罪和财产犯罪的双重属性，其侵犯的客体是复杂客体，一方面侵犯国家的金融管理秩序，另一方面侵犯公私财产所有权故诈骗罪和金融诈骗罪之间存在法条竞合关系陈兴良老师一语中的地指出：包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包涵了另一法条所规定的构成要件，在任何情况下，能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。

有保留的肯定说主张，金融诈骗罪一般要以非法占有为目的，但如《刑法》第195条规定骗取信用证的行为构成信用证诈骗罪就属于占用型金融诈骗罪我国金融诈骗罪中的诈骗包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型欺诈两种情形骗取财物型诈骗具有非法占有目的，而虚假陈述型欺诈则不必具有非法占有目的 　　由此我们不难发现：第一，以非法占有为目的是否是金融诈骗罪的必要构成要件要素;第二，如果以非法占有为目的是金融诈骗罪的构成要件要素，其与刑法理论中的主观要素(罪过形式)如何匹配，是故意犯罪的认知内容抑或是意欲的范畴;第三，近几年来的司法解释均是从客观要素(行为骗取财物的事后行为)来推定行为人具有非法占有的故意，这是否有客观归罪的嫌疑基于此，笔者试图另辟蹊径分析金融诈骗罪中的主观要素和客观要素，并对传统刑法理论中提出的主客观相一致原则提出自己的见解本文所要论证的中心观点是，司法实践中客观要素的引入是为克服主观要素所存在的缺陷而进行的一次司法解释适用的努力，要成功地将司法解释中所列举的客观要素加以激活，就需要将主观要素与客观要素进行适当的融合 　　二、金融诈骗犯罪非法占有目的之存在论 　　在讨论金融诈骗罪之前，必须将目光投向诈骗罪之树的主干，即刑法分则第五章中具体罪名之诈骗罪。

诈骗罪作为重要的财产犯罪，虽然理论上对其侵害的法益存在所有权说与占有说之对立，但是，将非法占有目的作为诈骗罪乃至所有取得财物型财产犯罪的共同构成要件却鲜有异议即便在立法上并非所有国家的刑法典均将其明文规定在刑法条文中，理论上却均坚持非法占有目的必要说为通说;实践中，日本的判例一贯坚持‘非法占有目的必要说’的立场，只不过在不同时期对非法占有目的的内容要求不同 　　(一)条文关系：金融诈骗罪包容于诈骗罪 　　单从罪名上看，不难得出一个粗糙的结论——诈骗罪与金融诈骗罪之间存在法条竞合关系，诈骗罪是一般罪名，金融诈骗罪是特殊罪名由此条文关系出发，金融诈骗罪的构成要件中理应包括非法占有目的这一结论虽是显而易见的，却并非毋庸置疑首先，诈骗罪是个罪名，而金融诈骗罪则是类罪名，包括了集资诈骗罪、贷款诈骗罪等在内的八个具体罪名，这便要求更为细致地分析，不能大而化之地概括，每一构成要件都是为具体个罪而量身定做的其次，我国将金融诈骗罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，而非第五章侵犯财产罪，于是有学者据此指出，金融诈骗罪的保护法益是金融管理秩序，而不是财产所有权，进而否定了两者的法条竞合关系，提出对此种法益的侵害无需非法占有目的亦为可能。

　　最后，就条文表述而言，整个第三章第五节仅对集资诈骗罪、贷款诈骗罪、恶意透支型信用卡诈骗罪规定了非法占有目的，其他金融诈骗罪均无主观要素的明文规定，部分学者因此主张，从坚持罪刑法定原则的角度出发，同时考虑到司法实践中打击金融诈骗活动的需要，不将非法占有目的作为其主观目的 　　笔者认为，首先，提出金融诈骗罪是一个类罪名，无法认定其与诈骗罪之间直接存在法条竞合关系的观点固然合理，但这并不妨碍在承认诈骗罪与每一个具体金融诈骗个罪之间存在法条竞合关系之后，进一步认为诈骗罪与整个第三章第五节的罪名存在法条竞合关系据此，类罪名与个罪名之间的差异事实上并没有排除法条竞合关系的成立 　　其次，金融诈骗罪侵犯的是金融管理秩序而非财产所有权则存在明显的谬误诚然，我国刑法分则进行章节划分时主要考虑的因素是犯罪行为所侵犯的法益(或曰犯罪客体)，但这一原则在第三章第五节金融诈骗罪中存在例外我国现行《刑法》顺应刑法理论和司法实践的要求，将包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪等在内的八种金融诈骗犯罪从财产罪的一般诈骗罪中分离出来独立设罪，并单独设立‘金融诈骗罪’一节将这八种诈骗罪归入其中。

由于金融诈骗罪所包括的八种具体犯罪行为的手段都具有‘虚构事实、隐瞒真相’即诈骗的共同特征，因此第五节‘金融诈骗罪’不是按犯罪客体划分的，而是按犯罪手段划分的可以说，刘宪权教授的论述十分清楚地阐明了金融诈骗罪并非在对法益的侵犯上区别于普通诈骗罪，而是发生在特殊领域即金融领域的特殊诈骗罪的集合这并没有否定金融诈骗罪对金融管理秩序的侵犯，事实上在刑法分则诸多罪名中，侵犯双重法益(或者说双重客体)的不在少数在一般诈骗罪单纯侵犯财产权益的基础上，金融诈骗罪又侵犯了金融管理秩序，这进一步证明了金融诈骗罪与诈骗罪之间存在特殊与一般的法条竞合关系 　　最后，因缺乏明文规定而否定非法占有目的的观点过于片面刑法以犯罪构成作为判断犯罪成立与否的标准，而在微观层面，犯罪构成又由具体的犯罪构成要件要素组成以刑法是否明文规定为标准，可以将构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素，前者的存在形式毋庸置疑，在适用过程中也不易产生歧义，后者则是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。

在金融诈骗罪中，非法占有目的既存在作为成文的构成要件要素的情况，也存在作为不成文构成要件要素之情形针对前者，我们可以直接看见它;至于后者，我们通过其与诈骗罪间的法条竞合关系，或者根据条文本身的描述确认其存在 　　(二)立法技术：隐藏非法占有目的的理由 　　刑法分则第三章第五节之所以隐藏部分犯罪的非法占有目的是出于立法技术方面的考量而有意为之，一言以蔽之，第一是为了简洁，第二是为了提示，第三是为了强调首先，简洁使法典趋于精炼，使条文便于理解，并且给解释学留下了广阔空间，特别是客观目的解释，法律具有滞后性，需随着社会生活的变化而做出相应的调整和修正然而，简洁也是一柄双刃剑，从前文中我们可以看出，虽然最终确认金融诈骗罪中普遍存在非法占有目的这一不成文的构成要件要素，在此过程中也产生了不少疑问与争论，如果立法者不嫌繁复地在每一个金融诈骗个罪中予以明示非法占有目的，相信理论界与实务界便不会产生如此诸多的烦恼和困扰因此，简洁本身并不足以支撑这样一种立法模式，必然存在其他理由加以佐证 　　其次，隐藏的反面在于彰显，我国刑法在集资诈骗罪、贷款诈骗罪、恶意透支型信用卡诈骗罪中明确规定了非法占有目的，是为了发挥一种提示作用，提示的理由在于这三种犯罪本身的特殊性。

第一，针对集资诈骗罪，刑法分则中除去本罪名外，尚且存在三种构成犯罪的非法集资行为，即《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪，第176条非法吸收公众存款罪，以及第179条擅自发行股票、公司债券罪，而本罪名与其他三个罪名之间最大的区别在于主观上是否具有非法占有目的，有此要求即为集资诈骗罪，没有此要求，再根据行为方式的差异，分别构成上述三种犯罪第二，针对贷款诈骗罪，刑法分则中除去本罪名外，还设有第175条高利转贷罪和第175条之二的骗取贷款罪，三者均为金融领域中涉及贷款的犯罪，具有很高的亲缘性与相似性有学者指出，贷款诈骗罪与骗取贷款罪是交叉型的法条竞合关系，同时骗取贷款罪与高利转贷罪之间也存在一种法条竞合关系其主要区别也在于主观目的方面，非法占有目的在此的功能是显而易见的第三，针对恶意透支型信用卡诈骗罪，非法占有目的的作用在于明确界定恶意透支与善意透支之间的界限，同时也为了减少此类犯罪的打击力度，仅对其中超过规定限额或者期限，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为规定为犯罪，经发卡银行一次催收后显然是不再存在善意透支的可能性，3个月的宽限期也体现了刑事立法的谦抑性 　　最后，所谓强调是指，通过法条表述中的区别对待从而产生直观判断，对集资诈骗罪、贷款诈骗罪、恶意透支型信用卡诈骗罪的主观方面进行强调，毕竟这三种犯罪的发生率在整个金融犯罪中的比例是较高的，由于刑事立法的模糊性而导致市场经济活动束缚手脚，那在自由和秩序的博弈中过度迁就秩序则有些厚此薄彼了。

中小企业融资难在目前的大环境下是不争的事实，如果再悬置一把达摩克利斯之剑时刻提醒那些企业主稍有不慎、前功尽弃，长此以往对国家的经济发展是不利的 　　三、金融诈骗犯罪明知之体系论 　　明知的内容是按照一般的社会生活常识来确认的，而不能按照法律或者其他专业的知识来衡量，这也正是所谓外行的平行评价风险社会理论提出，工业社会有其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会在认定故意时，通过放弃或放宽意欲要素的要求而将关注重心放在认识因素之上，便成为理论为迎合风险社会之现实需要而被迫做出的应变之举在行为式的构成要件中，其实质内容是法益侵害危险而不是法益侵害结果，因而只要明知行为具有法益侵害危险而实施的，就应该认为具有故意只有在结果式构成要件中，其实质内容是法益侵害结果，因而只有对这一结果具有意欲才能构成故意我们一般认为，刑法总则中的明知是对危害结果的明知，而刑法分则中具体罪名的明知是对该罪犯罪对象的明知 　　然而随着风险刑法理论的呼之欲出，不少学者将故意这种罪过形式如犯罪分类一般分为行为故意和结果故意，而通说行为犯与结果犯的区别在于：第一，某一犯罪的构成要件中是否要求必须具有法定结果;第二，某一犯罪的既遂标准中是否以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态。

其实我们不难发现，既遂与未遂界限的划分依赖于构成要件中是否对法定结果予以明文规定，而除直接故意外，间接故意和过失犯罪均要求行为产生危害结果由是之故，行为故意对应直接故意，结果故意包括直接故意和间接故意，行为故意存在未遂形态，结果故意不存在未遂形态刑法之所以对有的犯罪作出对象明知要求而对有的犯罪则不予明确，主要是基于各种行为的社会危害程度差异 　　纵观金融诈骗罪八个罪名，立法者是从犯罪对象上予以规定的(集资诈骗主要是从行为方式上予以规制的)，诚然集资诈骗这一行为一旦成功实施无疑对社会产生风险，社会是人的集合，信誉和信用是人与人之间赖以延续的纽带，我们是否有必要将集资诈骗罪归为行为犯中的行为故意?在结果式的构成要件模式中，构成故意具有对结果的认识及意欲，这是一种结果故意在行为故意的情况下，认识要素对于故意具有决定性作用，而意欲则被认识所包裹，而隐藏在其身后在司法实践中，对于行为故意只要表明认识因素即可，而不要另外认定意志因素换言之，以非法占有为目的是多余的，因为集资诈骗的行为故意不。