交叉视野下体育运动民刑风险承担规则的协调适用探究.docx

交叉视野下体育运动民刑风险承担规则的协调适用探究 摘 要：《民法典》第1176条规定了公民在参加具有风险性的体育运动时，除故意或重大过失外，参与人自我承担损害的自甘风险规则该规则既强化了参与人参与体育运动的积极性，又维护了私法意思自治，对促进体育事业发展的意义重大然而，对体育运动风险实现的后果认定，不仅是民法单一部门法的“专利”，其也交叉涉及刑事责任的产生与承担而自甘风险规则是否可以作为免除行为人刑事责任的依据，如何与刑法规则协调适用是一个值得深思的问题对此，理应秉承整体法秩序统一的理念，避免民法与刑法作出相互矛盾的解释因此，应当依据风险实现的行为意识与结果意识，沟通民法过错与刑法罪责语境，否定因一般过失造成损害的行为的刑事责任，承认因重大过失或故意造成损害的行为构成犯罪的可能性关键词：体育运动;风险承担;自甘风险;被允许的风险;协调适用：G80-051 ：A ：1006-2076（2021）02-0071-08Abstract：The Civil Code establishes the "self willing risk rule" that participants should bear the damage themselves except for intentional or gross negligence when they participate in risk sports. After the implementation of the rules， it not only consolidates the enthusiasm of participating in sports， but also maintains the autonomy of private law， so it is of great significance to promote the development of sports. However， it is not only the "patent" of civil law， but also cross related to the criminal responsibility. Whether the rule can be used as the basis for exempting the perpetrator from criminal responsibility and how to apply it harmoniously with the criminal law rules is a question worth pondering. Therefore， we should adhere to the idea of the unity of the whole law and order， and avoid the contradictory interpretation of the risk bearing of sports between civil law and criminal law. In order to realize the coordination of the two， we should communicate the context of civil law fault and criminal responsibility according to the behavior consciousness and result consciousness of risk realization， deny the criminal responsibility of damage caused by general negligence， and admit the possibility of serious negligence or intentional damage behavior constituting a crime.Key words：sports; risk bearing; civil voluntary risk rules; criminal admissible risk theory; coordinated application1 问题的提出近年来，随着体育活动的广泛开展，运动致损案件与日俱增，尤其是在具有暴力性和对抗性的体育活动中经常产生侵权赔偿之诉[1]。

然而，由于我国以往的民事立法没有关于此类案件如何归责的明确规定，由此导致了司法实践的同案不同判现象：有的法院使用过错原则来确定賠偿责任[2];有的法院则适用公平原则来分担损害[3];还有的法院援引受害人同意理论进行审理[4]这种现象破坏了法律适用的统一性，降低了司法的公信力所以，立法者以《民法典》立法为契机，在侵权责任编中增加了第1176条的规定，内容为：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外此条文被称为体育运动的自甘风险规则，免除了体育运动参与人因无过错和因一般过失给他人带来损害的赔偿责任当然，该规则并非我国民法典的独创，也是其他体育法治发达国家所普遍承认的，其目的一方面在于承认体育运动的有益性，不使法律给体育运动的参与人造成心理压力，打击其参与的积极性[5];另一方面，在于承认当事人参与体育运动的自主权，肯定处分自身身体的权利自由[6]因而，该规则既有保护体育发展的职能，又有维护意思自治的作用然而，如果以刑法的视野来审视体育运动的致损行为，可能会得到与民法规则不同的结论。

例如，因民事一般过失致损的行为违反了注意义务，如果造成了重伤后果，单从犯罪构成角度看完全符合过失伤害罪的要件，构成过失致人重伤罪顺理成章但如果据此认定犯罪成立便会出现刑法与民法之间的条文矛盾，即民法认定不需要承担赔偿责任的行为在刑法上却构成犯罪而按照整体法秩序统一原理，无论是在立法或是司法的过程中，在不同法律部门涉及同一法律事实时，都应当维护整体法秩序的统一性，避免不同法律间作出相互矛盾、冲突的解释[7]民法与刑法在立法目的与价值取向上虽然不同，但对待同一法律事实却不应当作出相反解释，不能将经由民法确认的、不需要承担赔偿责任的行为认定为犯罪同时，经由民法确认的需要承担责任的行为，即使免除了刑事责任，在刑法上也应当给予一个合理的回应与解释那么，在体育运动风险承担的问题上，如何实现民刑两部法律的协调适用，在学界既往的研究中还不曾涉及鉴于此，本文将从自甘风险规则的理论出发，阐释其与刑法协调适用的机理，并提出两法协调适用的具体准则，以此消解民法与刑法在体育运动风险承担方面可能产生的矛盾冲突，为民刑交叉的实体问题提供体系化的解决路径，是以求教于各方家2 体育运动自甘风险规则的理论阐释2.1 自甘风险规则的内涵罗马法上有“自愿招致风险不能请求损害赔偿”的法律谚语，其含义是如果行为人将自己置于风险中，那么理应由其自己承担风险。

后来，该理念发展成为了判例法与成文法都认可的民事规则理论上，民事自甘风险可以区分为明示自甘风险和默示自甘风险两种类型[8]明示自甘风险属于免责协议的一种，即以书面或者口头形式达成免责合意，受到合同法调整[9];默示自甘风险，被告需要证明原告事实上知道且自愿承担一系列风险，在此风险转化为实际损害时，被告合理的行为和一些轻微过失将不再被考虑[10]而我国《民法典》第1176条的立法正是参照默示自甘风险规则设立的2.2 自甘风险规则在体育运动中的功能《民法典》第1176条自甘风险规则，既能够提升体育运动的竞技性与观赏性，增加群众参加体育运动的积极性，又符合经济性原则，有助于降低由体育侵权而产生的案件发生率，节省了司法资源除此之外，该规则还具有以下功能：其一，解释遵守体育规则的行为致损的合法性体育运动自带固有风险，即使在遵守比赛规则的前提下，也不能完全避免损害后果的发生因此，只要参与人遵守了规则，主观上就不存在过错，不应当受到法律与道德的非难其二，保护体育运动的正常开展在激烈的体育竞争中，参与人的精神时常处于高度兴奋和紧张的状态，非常容易发生错误判断致使他人受伤[11]而一旦发生损害，就让其承担赔偿责任，会使其心生胆怯，降低他们参与积极性，从而给体育活动开展造成不利影响。

所以免除无过错、一般过失致损行为的赔偿责任，可以提高他们参与体育运动的积极性，使体育运动正常开展其三，保护体育运动参与人的身体健康该规则区分了无过错、一般过失、重大过失、故意等不同主观要素的责任后果，规定因故意、重大过失所造成的损害应当承担赔偿责任，意在禁止、预防与处罚重大过失和故意致损行为的产生，有利于参与人的健康保护2.3 自甘风险规则在体育运动中的适用条件首先，自甘风险规则的适用要求体育运动必须具有社会相当性社会相当性，意在说明某事物的合法性获取，必须是在社会历史中形成，得到大多数公众认可并且不违背社会公序良俗的[12]因此，自甘风险规则适用要求参与人所参与的运动必须具有社会相当性据此，如果参与人之间约定了一种具有极高风险的身体活动，超出了人们对既往体育项目的认知，那么因其不具有社会相当性，对发生损害后果不能适用自甘风险规则免除赔偿责任若想免除责任，可以按照受害人承诺规则将其认定为自我处分权利[1]其次，自甘风险规则的适用要求体育运动应当具有风险性从客观方面来看，体育运动的风险虽然可以预见，但最终是否会发生、何时发生、可能造成什么样的后果是无法准确预测、也无法完全控制的，更无法排除的，特别是对于拳击、柔道等暴力性的体育运动来说，除非不进行该项运动，否则参与人一定会因为被对手击中而受伤。

另外，从观众的主观愿望来看，在体育运动中将风险完全排除可能会使体育运动趣味性降低，例如在美国棒球运动中，安全规则并不要求把所有观看席都置于保护网内，而是留有一部分没有保护的席位供球迷选择这样虽然可能发生“落球伤人”的事件，但接住飞往看台的落球并予以收藏，也是许多球迷所期待的[5]所以，不管客观还是主观方面，自甘风险规则适用的领域须是具有风险性的体育运动再次，自甘风险规则的适用要求体育运动参与人具有自愿参加的属性所谓自愿参加，指的是参与人出于自己真实意愿而参加体育运动，并没有受到他人的强迫同时，参与人必须全面理解并同意遵守体育活动的规程、规则、规定、要求及采取的各项措施，知悉参加此项运动对健康状况的特殊要求及存在的不安全因素，对参赛可能存在的各种风险和意外已作出事先的审慎评估而在自愿参加的组成要素中，最为重要的要素是对体育运动的规则及其可能产生的风险有所理解如果对一项运动完全不了解，那么对其风险也必然一无所知，此时不能据此认为对风险是自愿接受的至于参与人的年龄是否是理解能力的要素，特别是在未成年人参与体育运动时能否适用自甘风险规则，笔者认为：一方面，如果未成年人在参与体育运动前已经系统地学习了体育规则，对风险可以产生充分认识;另一方面，未成年人對风险的理解力也未必不如成年人，事实证明对风险的理解与参与时间长短成正比关系，长时间进行学习与训练的未成年人，对体育运动及其风险的理解可以超出成年人。

所以，未成年人参加体育运动时并非不能适用该条款，但出于保护未成年人安全的考虑，在参加如拳击、柔道、搏击等暴力性的高风险运动时，需要事先征得监护人的同意最后，故意和重大过失不在自甘风险规则的免责范围内按照侵权法的一般原理，侵权行为的成立需要主体、过错、行为、因果关系、损害后果等五个要件要素[13]而遵守体育运动规则的行为，虽然具有主体、行为、因果关系、损害后果等要素，但因为在主观上没有过错，不满足侵权行为成立的要件，因而不要承担赔偿责任而一般过失在侵权行为在构成。