安徽大学F10法学综合二(刑法学和民法学)考研复试核心题库之民法法条评析精编.docx

    安徽大学F10法学综合二(刑法学和民法学)考研复试核心题库之民法法条评析精编    特别说明本书根据最新复试要求并结合历年复试经验对该题型进行了整理编写，涵盖了这一复试科目该题型常考及重点复试试题并给出了参考答案，针对性强，由于复试复习时间短，时间紧张建议直接背诵记忆，考研复试首选资料青岛掌心博阅电子书依法对本书享有专有著作权，同时我们尊重知识产权，对本电子书部分内容参考和引用的市面上已出版或发行图书及来自互联网等资料的文字、图片、表格数据等资料，均要求注明作者和来源但由于各种原因，如资料引用时未能联系上作者或者无法确认内容来源等，因而有部分未注明作者或来源，在此对原作者或权利人表示感谢若使用过程中对本书有任何异议请直接联系我们，我们会在第一时间与您沟通处理因编撰此电子书属于首次，加之作者水平和时间所限，书中错漏之处在所难免，恳切希望广大考生读者批评指正重要提示本书由本机构编写组多位高分在读研究生按照考试大纲、真题、指定参考书等公开信息潜心整理编写，仅供考研复试复习参考，与目标学校及研究生院官方无关，如有侵权请联系我们立即处理一、2020年安徽大学F10法学综合二（刑法学和民法学）考研复试核心题库之民法法条评析精编1．《合同法》第79条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同的性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人未经通知，该转让对债务人不发生效力请综合《合同法》的上列规定回答下列问题：（1）债权人转让权利的，应当通知债务人，该句中谁有义务通知债务人？为什么？（2）未经通知，该转让对债务人不发生效力句中，如何解释对债务人不发生效力？（3）如果债权人转让了按照当事人约定不得转让的债权，其转让的效力如何？为什么？【答案】（1）债权人转让权利的，应当通知债务人，该句中承担通知义务者为债权人这样规定一方面尊重了债权人对其权利的行使，另一方面也防止债权人滥用权利损害债务人的利益同时将权利转让生效的决定权交给债权人行使，也符合其权利本身的属性，有利于促进市场经济的发展2）对债务人不发生效力，即债务人仍可向原债权人清偿以消灭债务3）如债权人转让当事人约定不得转让的债权，则债权不转移，债务人仍得向债权人清偿，债权人对受让人构成违约因为，一方面，债权人与受让人之间关于债权转让的合同有效；另一方面，债权由于法律规定而不发生变更，受让人不能实际取得债权2．我国《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

请运用民法原理分析：（1）本条第1款规定的是何种归责原则？其含义及适用范围是什么？（2）本条第2款应当如何理解？其适用范围是什么？【答案】（1）本条第1款是关于过错责任原则的规定该原则是指以民事主体存在主观过错作为承担侵权责任根据的归责原则过错责任原则适用于一般侵权行为，只有在法律有特别规定的情况下，才不适用过错责任原则2）本条第2款是关于过错推定的规定过错推定是指受害人证明其所受损害由侵权人造成，而侵权人不能证明自己没有过错，法律上推定侵权人有过错并使其承担侵权责任过错推定是过错责任原则的一种表现形式过错推定适用于法律有特别规定的情形3．《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效请分析：（1）哪些行为属于该条第一款所称的“处分该不动产”行为？（2）哪些情形应当认定为该条第二款所称的“债权消灭的情形”？【答案】（1）处分该不动产的行为具体包括：未经预告登记权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的。

2）买卖不动产的物权的协议被认定为无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为本款中的“债权消灭”4．具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人答案】保证人是指以自己的信用和财产作担保，为保证债务人履行债务而与债权人订立保证合同的人保证人必须具有民事行为能力，并且具有清偿能力，保证人的保证范围如没有具体约定，一般包括主债务、利息、违约金和其他从属于主债务的负担有多个保证人时，如没有相反约定，多个保证人间负连带责任该条款是我国《担保法》对保证人所作的规定，但在学理上有值得研究的地方1）代为清偿债务能力显然不属于民事行为能力的范畴，而法律往往是根据主体是否有相应的民事行为能力来决定其主体是否合格2）保证本质上是一种人保，即以保证人的信誉作为担保如果强调保证人须有代为清偿债务的能力，那么实质上是把保证变成了物保，这显然有悖于保证的本质3）代为清偿债务的能力本身就是一个不确定的概念，它针对所担保债权的不同而有所不同，并随着保证人自身的财产等状况的变化而变化无论是以订立合同之时还是以承担保证责任之时为标准来判断保证人是否具有代为清偿债务能力都有不妥之处实际上，保证人的代为清偿能力问题，是债权人在签订保证合同时须要审查的问题，而不能作为公民、法人充当保证人的先决条件。

如果债权人明知保证人没有代为清偿能力仍与其订立保证合同，不能以此主张保证合同无效；如果保证人明知自己没有代为清偿能力，而采取欺诈、胁迫等手段与债权人签订保证合同，则应依“意思表示不真实”而确认无效5．依下列条文分析抵押人转让抵押物的法律效力《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外答案】本条是关于抵押期间转让抵押财产的规定抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是仅仅通知抵押权人并告知受让人，同时要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存；未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务，消灭了抵押权物权法这样规定的主要理由是：第一，财产抵押实际是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。

第二，担保法规定转让抵押财产的应当通知抵押权人并告知受让人，也就是说，只要是通知了抵押权人并告知了受让人，抵押权人就不能阻止抵押人的转让行为，而只能在转让抵押物的价款明显低于债权的价值时，要求抵押人提供相应的担保但抵押财产的价值是随着市场价格波动的，抵押财产的价值是否明显低于债权难以做出准确判断，与其为抵押权的实现留下不确定因素，不如在转让抵押财产时，就将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存第三，现实中往往是在实现抵押权时才发现未通知抵押权人或者未告知受让人已转让了抵押财产的情况，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能也已无法追回而转让抵押财产前就取得抵押权同意，可以防止以后出现的一系列问题，节省经济运行的成本，减少纠纷但是，本条对抵押权人未经抵押权人同意转让抵押财产的法律效果未作明确规定，需要进一步完善一般认为，抵押人经抵押权人同意后才对抵押物有完全的处分权因此，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，应适用无权处分的规则进行处理6．《物权法》第106条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

请运用民法原理分析：（1）如何理解“受让人受让该不动产或者动产时”？（2）如何判断“善意”？（3）如何认定“合理的价格”？【答案】（1）“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时2）受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意3）“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定  -全文完-。