司法卷一国际私法知识辅导冲突.docx

司法卷一《国际私法》知识：冲突 解决方法综观各国的立法与实践，对于国际民商事法律冲突的解决，最早便开始采 用而且一直沿袭至今的方法，是运用冲突规范 (conflict rules) 来指定应适用的法律的方法，即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际 民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突国际民商事 法律冲突实质上是不同国家的民商事法律在适用上的冲突，换言之，国际民商 事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题，而冲突规 范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此，就解决 国际民商事法律冲突而言，冲突规范不可否认具有明确性、预见性和针对性， 不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法可以说，冲突规范是国际私法的 特有规范，冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法根据冲突法的渊源，冲突法解决方法可分为国内冲突法解决方法和国际冲 突法解决方法前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商 事法律冲突，后者是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的 冲突法来解决国际民商事法律冲突在用国内冲突法解决国际民商事法律冲突 的情况下，由于各国的冲突规范本身并不相同，有关国家冲突规范之间便会产 生冲突，这样，同一个国际民商事案件在不同国家的法院审理就会得出不同的 结果。

这种冲突规范之间的冲突的存在，大大增加了国际民商事争议的复杂 性，常常导致当事人“挑选法院”，即当事人选择于己有利的法院起诉，从而 使对方蒙受不利这一现象发生通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲 突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的 发生-,而且还可以为各国实体法的统一奠定基础冲突法解决方法就调整国际民商事法律关系而言，只指定有关国际民商事 法律关系应适用何种法律，而没有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而 它对国际民商事法律关系只起“间接调整”的作用由于这种方法只就有关国 际民商事法律关系指定一个立法管辖权，而不问该管辖国家调整这种民商事关 系的立法之有无以及内容如何，因而缺乏应有的针对性，所以也有人称之为 “间接调整方法”由此看来，用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从 根本上避免和消除冲突，只能对有关具体的国际民商事法律关系的法律适用问 题加以解决从这个意义上讲，这种方法只是一种消极的解决办法尽管如此，冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用是不容忽 视的应该注意的是，随着国际上直接确定当事 ****利和义务的国际统一实体 私法规范逐渐增多，有的学者认为，冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的 地位和作用正在削弱，甚至认为在国际民商事交往日益频繁和国际民商事法律 关系日益复杂的情况下，本身存在着种种缺陷的冲突法制度已难以适应并促进 它们的发展了。

我们认为，这种看法是片面的，国际统一实体私法规范的出现 并不能代替冲突法规范在解决国际民商事法律冲突方面的作用首先，以目前 的情况来看，国际统一实体私法规范多出现在国际经济、贸易和知识产权领 域，在国际民商事法律关系的许多方面，还没有也难以制定国际统一实体私法 规范在无国际统一实体私法规范领域，用冲突规范解决国际民商事法律冲突 仍有重要意义其次，尽管在一些领域已出现了国际统一实体私法公约，但缔 约国与非缔约国之间以及非缔约国相互之间的民商事法律冲突仍要靠冲突规范 来解决再次，在缔约国对条约中的统一实体私法规定声明保留时，在保留问 题上，声明保留的缔约国和非声明保留的缔约国之间的法律冲突仍应适用冲突 规范进行解决最后，国际统一实体私法公约通常只适用于某种法律关系的某 些方面，因而在其他方面借用冲突规范加以解决仍是可能和町行的例如， 1980年《联合国国际货物销售合同公约》第 7条第2款就有这样的规定：凡本 公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来 解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决这里讲的“国际私法规定”就是指冲突规范实体法解决方法实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当 事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，因而避免或消除国际民商事法 律冲突的方法。

为了克服冲突规范解决民商事法律冲突的不彻底性，更有效地解决国际民 商事法律冲突，自19世纪末20世纪初起，国际实践中出现了另一种解决民商 事法律冲突的方法，即有关国家通过制定国际条约或借助在实践中形成的国际 惯例，把彼此在某些方面的民商事法律统一起来，直接适用于有关当事人之间 的国际民商事法律关系，从而在所涉问题上避免和消除有关民商事法律冲突 正因为这种国际统一实体私法把有关国家的实体民商法统一起来，明确地规定 了当事人的权利与义务，故它对国际民商事法律关系起到了直接的调整作用 就解决国际民商事法律冲突而言，国际统一实体私法解决方法由于从根本上起 到了避免和消除民商事法律冲突的作用，因而它优于冲突法解决方法，是一种 积极的国际民商事法律冲突解决方法国际统一实体私法的出现应该被视为解 决国际民商事法律冲突的自然进程，是解决国际民商事法律冲突的手段日趋完 善的一个合乎逻辑的结果根据国际统一实体私法的渊源，国际统一实体私法解决方法可分为国际条 约解决方法和国际惯例解决方法，而前者又有双边条约解决方法和多边条约解 决方法之分目前，国际上已有不少解决国际民商事法律冲突的实体法公约， 但规定有国际统一实体私法规范的双边条约在解决国际民商事法律冲突中的作 用也不容忽视。

在国际民商事交往中，各国在长期实践的过程中逐渐形成了一 些国际惯例由于这些以国际惯例形式出现的统一实体私法规范，有的不及国 际条约中的统一实体私法规范明确、具体，并且大多为需要当事人选择才能适 用的任意性规范，所以，国际惯例中的统一实体私法规范在解决国际民商事法 律冲突中的作用和效果不及国际条约中的实体规定国际统一实体私法的出现和发展，虽然增加了 一种解决国际民商事法律冲 突的新方法，但是，从目前的情况来看，已有的国际统一实体私法规范十分有 限从适用范围方面讲，其只适用于部分国家，从内容范围方面讲，其也只涉 及不多的民商法领域加之各国法制差异如此之大，以至于至少在目前我们还看不到实现全球法制统一的曙光因此，在现阶段，国际统一实体私法并不能 取代冲突法在解决国际民商事法律冲突方面的地位和作用。