论片面对向犯.docx

目次一、片面对向犯中一方的行为不被处罚的根据二、片面对向犯一方的参与行为不被处罚的限制三、片面对向犯中法无明文规定予以处罚的一方参与行为可罚与否的判断四、片面对向犯中第三方参与行为可罚与否的判断摘要在片面对向犯中，不处罚一方的参与行为，是立法者基于刑事政策的需要或立法技术的考量所做的一种选择对法无明文规定予以处罚的一方参与行为，虽然在原则上不处罚，但是如果该参与行为超出立法者预想的定型性、通常性的范围，那么就有可能与相对方构成共同犯罪，应予处罚在具体判断行为是否可罚时，应综合考虑多种因素我国已有两项司法解释的有关规定与此相关，尽管受到较多的非议，但是与我们应采取的判断规则并不冲突如果第三方参与实施片面对向犯的一个参与行为，那么可以视为对双方均给予了帮助或教唆，这与一行为触犯数罪名的想象竞合犯相似，可以根据从一重处断的原则按可罚的参与行为处罚关键词片面对向犯 参与行为 可罚性 第三方参与行为 对向犯，又称对合犯，是指必须由二人以上实施相对应的行为（即有人扮演相对角色），才可能完成的犯罪对向犯可以分为3种类型：一是同等处罚参与双方之行为的情形，如在重婚的场合，双方的行为都构成重婚罪；二是分别处罚参与双方之行为的情形，如在行贿与受贿的场合，双方的行为分别成立行贿罪或受贿罪；三是仅处罚参与双方中一方之行为的情形，如在买卖淫秽物品的场合，仅按贩卖淫秽物品罪处罚出卖者的行为。

其中，特别是最后这种类型的对向犯（即片面对向犯），有待研究的争议问题更多，笔者拟对此展开论述一、片面对向犯中一方的行为不被处罚的根据无论是哪一种类型的对向犯，都要有相对向的双方合作，才能共同完成犯罪但对上述第3种类型的对向犯，刑法明文规定处罚一方的行为，却未规定处罚另一方的行为，如在买卖淫秽物品的场合，只规定有贩卖淫秽物品罪（处罚出卖方的行为），而没有规定购买淫秽物品罪（未规定处罚购买方的行为）这种只规定处罚对向者之一方行为的情形，“严密地看，不能说是对向‘犯’”正是基于这一特点，有学者称之为“片面的对向犯”“不纯正的必要共犯”，以与实施行为的双方均成立犯罪的对向犯或其他类型的典型的必要共犯相区别在这种片面的对向犯中，法律没有明文规定予以处罚的一方（如淫秽物品的购买方）能否成为处罚的对象，即能否按对方（如淫秽物品的出卖方）所成立之罪的共犯予以处罚，就成为对向犯乃至必要共犯论所争论的核心对此，中外刑法学界均存在不同的理论主张德、日两国判例的倾向也有差异，德国的判例广泛肯定其可罚性，而日本的判例对此则基本持否定的态度（即否定其可罚性）我国有学者对此持否定的态度，认为对法律没有明文规定处罚的一方参与行为，不能按共犯来处罚。

以买卖淫秽物品的犯罪案件为例，“即便购买一方的要求行为是反常的、过分的，也不应当适用刑法总则有关任意共犯的规定，以教唆犯或者帮助犯追究其刑事责任因为，既然刑法上连‘购买’这种实行行为都不处罚，比‘购买’这种实行行为危害性更低的‘教唆’、‘帮助’行为不更是没有处罚的必要吗？”在笔者看来，持此种主张的学者忽视了行为人（即购买方）并非教唆、帮助自己购买，事实上，教唆、帮助行为也只能对他人实施，如果行为人只是教唆、帮助他人购买淫秽物品，那么由于作为实行行为的购买行为尚且不作为犯罪来处罚，教唆、帮助行为的危害性通常要小于实行行为的危害性，因此自然也就没有必要将其当作犯罪处罚这里的问题在于，购买淫秽物品的行为本身就有帮助对方出卖淫秽物品的性质甚至还含有教唆对方出卖的成分，不能将其作为共犯处罚的理由或根据何在？目前，我国大多数学者认为，对这种片面对向犯的一方参与行为，虽然原则上不可罚，但是并非一概不可罚，若出现特殊例外的情形，即超出其参与行为的定型性、通常性，则有可能要按共犯来处罚据笔者所知，德、日等国刑法学界现在的通说也是此种学说，即对这种参与行为原则上不处罚，只有在例外情况下才予以处罚至于不处罚的理论根据或理由，主要有以下3种不同的学说。

1）“立法者意思说”持该说者认为，在片面的对向犯中，法律没有规定处罚的那一方的行为之所以不可罚，是因为既然并存甲与乙两个行为，立法者将甲行为规定为犯罪时，当然会想到还有乙行为，而不同时规定处罚乙行为，就表明立法者认为不必处罚乙行为若将实施乙行为者以甲行为的教唆犯或帮助犯论处，则与立法者的立法意图不符持该说者还认为，不可罚的对向性参与行为具有定型性、通常性，如果超出其定型性、通常性的范围，那么就应以可罚的相对方的教唆犯、帮助犯论处这是日本刑法学通说和判例所持的立场德国、英国、美国以及我国有不少学者也持此种学说2）“实质说”持该说者认为，立法者对对向犯的一方行为不设处罚规定，意旨仅在于对这种行为不能以正犯处罚，并不包含不能作为教唆犯或帮助犯处罚的意思，而要否定其可罚性，应从实质根据（即缺乏违法性或有责性）上来加以说明例如，设立贩卖淫秽物品罪保护的法益是每个人的性羞耻心，由于买受人是“被害人”，因此其行为是一种“自损行为”，不具有违法性，自然也就不应受刑罚处罚；又如，犯罪分子毁灭自己实施刑事犯罪的证据、将自己隐藏起来，因无期待可能性而不可罚那么，对正犯尚且为期待不可能的行为，对教唆他人毁灭自己实施刑事犯罪的证据或隐藏自己的共犯（教唆犯），更不具有期待可能性。

3）“并用说”持该说者认为，“实质说”与“立法者意思说”应当并用实质说”虽然基本指出了解决片面对向犯一方的参与行为是否可罚问题的正确方向，但即便是持该说者认为无违法性或有责性的案例，也并非完全无违法性或有责性况且，就共犯行为（教唆、帮助行为）而言，尽管从违法与责任两个方面看均应处罚，但仍将其排除在处罚范围之外，也是完全有可能的可见，即使采取“实质说”，也必须维持“立法者意思说”这一意义上的必要共犯概念此外，还有一种“可罚的规范目的说”持该说者认为，不处罚片面对向犯一方的参与行为，是基于犯罪论上的实质理由、与处罚的必要性意义上的政策判断，也就是立法者根据立法政策上的当罚性的判断，将一方的参与行为排除在构成要件之外这与上述“并用说”的认识基本一致，据此也可以将其纳入“并用说”的范畴其不同之处在于，后者是从规范的目的出发，基于对处罚目的的考虑和刑事政策的判断而得出不可罚的结论本来，从各国的刑事立法看，无论是采取区分正犯与共犯的区分制还是采取不做这种区分的单一制立法形式，都存在没有明文规定处罚对向犯一方参与行为的现象，如果不从刑事政策或立法意图乃至立法技术方面考虑，要否定这种片面对向犯的可罚性，似乎难以找到根据。

因为刑法未规定予以处罚的一方参与行为，显然有帮助对方甚至教唆对方实施相应犯罪的性质，如向卖方购买淫秽物品的行为，自然具有帮助其出卖淫秽物品的功效，甚至含有教唆对方出卖的成分而德、日等国采取区分制立法形式的刑法，都在总则中设有处罚共犯（实施教唆或帮助行为者）的规定，这样的规定对刑法分则所规定的各种具体犯罪均有普遍的适用效力，那么，对片面对向犯排除适用的理由何在？上述“实质说”试图运用纯粹的刑法解释论，从犯罪成立应当具备的基本要素方面，对每一种片面对向犯不可罚的实质理由（即不具备犯罪成立的违法性或责任要素）来进行论证，但正如上述“并用说”或“可罚的规范目的说”所指出的那样，“实质说”所举的无违法性或有责性的案例，并非完全缺乏违法性或有责性特别是就教唆、帮助对方犯罪而言，要否定其行为的违法性或有责性，更是难以想象的在单一制立法体系下，否定片面对向犯一方的参与行为具有可罚性，面临与区分制同样的解释论上的难题因为按单一正犯的解释论，刑法分则规定的故意犯罪的构成要件行为不是限于实行行为，而是还包含教唆、帮助等能够引起法益侵害结果的多种行为，所以，对刑法未明文规定处罚的对向犯中的一方参与行为，虽然不能作为单独正犯（单独实行犯）来论处，但却无法否定其是与相对方共同参与犯罪。

如上所述，向出卖者购买淫秽物品的行为，本来就有帮助或教唆对方出卖淫秽物品的性质，既然如此，按单一正犯论，那么就意味着其实施了符合贩卖淫秽物品罪构成要件的行为，其在主观上也具有此罪的犯罪故意，因而无法否定其成立此罪正因如此，我国早就有论者指出，既然对合的一方已经作为犯罪认定，那么对于促成这种犯罪得以成立的他方对合行为不作为犯罪认定，缺乏充足的理由，因而主张凡是对合性（对向性）行为，都应当以必要共同犯罪论处但是，如果将刑法没有明文规定处罚的对向犯的一方行为，一概认定为相对方所成立之罪的教唆犯、帮助犯或共同参与犯予以定罪处罚，那么显然与立法意图不符因为对必须有二人以上相互对向的行为才能完成的犯罪，如果对双方的行为都有处罚的必要，那么无论是采取区分制还是单一制立法形式的刑法，大都会作出明文规定，要么是对参与双方的行为均规定相同的罪名（如重婚罪）与法定刑，要么是分别规定不同的罪名（如行贿罪与受贿罪）及不同的法定刑如果仅规定处罚一方的参与行为（如贩卖淫秽物品的行为），那么就只能理解为立法者认为，对另一方的参与行为（如购买淫秽物品的行为）无处罚的必要性如果将另一方的参与行为评价为对构成犯罪的相对方的教唆、帮助行为，作为教唆犯、帮助犯或共同参与犯来定罪处罚，那么就与立法者所采取的对对向犯定罪处罚的规则不符，使立法者不处罚对向犯一方的参与行为的立法意图落空，同时，还会带来与其他对向犯的定罪处罚不协调的问题。

例如，我国刑法对拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪所规定的法定刑轻重差别很大，可见立法者的意图是重罚拐卖方轻罚收买方，并且这与国民的规范意识和责任观念相符如果将收买行为视为对拐卖行为的帮助或教唆行为，将收买方的行为一概认定为与拐卖方的行为构成拐卖妇女、儿童罪的共同犯罪，那么势必会使收买被拐卖的妇女、儿童罪的规定变成一纸空文，使轻罚收买方行为的立法意图落空另外，立法者的意图还可能会随着时代的发展而发生变化，原来认为某种对向犯双方的行为可以作为同种罪名同等处罚，后来认为有必要分别规定不同罪名给予轻重不同的处罚；原来认为某种对向犯一方的参与行为没有必要处罚，后来认为有必要予以处罚例如，2009年2月通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪，却未同时增设对有影响力的人行贿罪，表明立法者当时认为对这种行贿方没有处罚的必要性，但后来立法者改变了态度，在2015年8月通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》中又增设了对有影响力的人行贿罪如果说对向犯一方的参与行为，均可评价为是对相对方的教唆或帮助行为，都可按对方所犯之罪的共犯论处的话，那么在刑法已规定利用影响力受贿罪的情况下，把向有影响力的人行贿的人纳入定罪处罚的范围就没有任何法律障碍，自然也就没有必要再增设对有影响力的人行贿罪。

刑法增设此罪从反面表明，未增设此罪之前立法者的意思是不处罚此种行为并且，我国的司法工作人员大多也是如此理解和处理这类案件的由上可见，对刑法未明文规定予以处罚的片面对向犯一方的参与行为不可罚的根据，只能从立法意图上来寻找并且，立法者在做立法决断时，也会充分考虑特定片面对向犯一方的参与行为是否具有违法性或有责性特别是其违法或责任的程度，以确定是否有对其动用刑罚的必要性换言之，不处罚片面对向犯一方的必要参与行为，是基于犯罪论上的实质理由与处罚必要性意义上的政策判断正是从此种角度看，“立法者意思说与实质说并非排他性关系，而应是相互补充相互完善的关系”因此，立法者基于对某种对向犯的分析，认为从违法或责任的程度看，只有一方当罚另一方不必罚，这当然无可非议况且，正如前述持“并用说”者所述，某种片面对向犯的一方参与行为，“尽管在违法、责任这两方面均具有当罚性，仍然将其置于可罚性的范围之外，这完全是有可能的”那么，为何将这种具有当罚性的行为排除在可罚的范围之外？显然，只能说这是立法者根据刑事政策或立法技术的特殊需要所做的一种选择二、片面对向犯一方的参与行为不被处罚的限制对刑法没有明文规定处罚的片面对。