功能论视角下任意诉讼担当的类型研究.docx

    功能论视角下任意诉讼担当的类型研究    纪格非内容Summary：早期的任意诉讼担当作为实体当事人适格标准的例外出现随着理论和实践的不断发展，任意诉讼担当在民事诉讼中所承担的功能日趋复杂，渐次注入简化诉讼程序、提高诉讼效率等程序功能对于任意诉讼担当适用条件的理解离不开对其功能剖析任意诉讼担当的不同功能决定了不同类型的任意诉讼担当应有不同的适用标准在我国民事诉讼中，应充分发展代表型的任意诉讼担当;厘清拟制型任意诉讼担当的当事人能力与当事人适格的关系;谨慎对待代理型的任意诉讼担当Key：民事诉讼 任意诉讼担当 诉讼担当 当事人适格 实体当事人 诉讼实施权：D915：A：1674-4039-（2020）02-0159-169一、问题的提出与研究视角按照学界的通常理解，任意诉讼担当是指实体法上的权利主体或者法律关系以外的第三人，为了他自己的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或基于他人法律关系所引发的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体〔1 〕由任意诉讼担当的概念可见，该制度兼具实体与程序元素从任意诉讼担当制度产生和发展的历史来看，亦是如此任意诉讼担当作为实体当事人适格标准的例外出现在民事诉讼的制度和理论中，促进了当事人适格标准的演进。

对任意诉讼担当进行类型化的研究是学界通常的视角目前学界划分已经形成了比较稳定的观点德国学者依权利人和诉讼实施权人之间的关系，将诉讼实施权分为排他性的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权前者指权利人不能通过自己起诉或者应诉，而只能通过诉讼实施权人实施诉讼，对诉讼实施权人作出的裁判对权利人产生拘束力;后者指诉讼实施权人与权利人都拥有诉讼实施权，对诉讼实施权人作出的裁判对权利人没有拘束力〔2 〕以福永有利教授为代表的日本学者认为，任意诉讼担当可以分为“为了诉讼担当人利益的任意诉讼担当”和“为了权利主体利益的任意诉讼担当”两种情形〔3 〕我国学者则更熟悉法定任意诉讼担当与扩大适用的任意诉讼担当的分类法律规定的任意诉讼担当，是法律明确允许一定类型案件可以由他人进行诉讼担当扩大适用的任意诉讼担当，则是解决多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当〔4 〕两种任意诉讼担当的区别在于是否有法律的明确规定对法律规定的任意诉讼担当的正当性论证主要在立法的过程中进行;而对扩大适用的任意诉讼担当的正当性论证主要是在司法过程中〔5 〕上述分类对于从不同角度理解和挖掘诉讼担当的性质与特征具有重要的帮助然而，任意诉讼担当的分类与任意诉讼担当的正当性之间存在何种必然的联系还可以进行更深入的挖掘。

以法定任意诉讼担当与扩大适用的任意诉讼担当为例，现有的理论或实践操作中的观点似乎认为，法定任意诉讼担当的正当性来源于法律的规定与当事人的授权，而对扩大适用的任意诉讼担当的正当性来源则很难形成一致意见笔者认为，对任意诉讼担当正当性的研究离不开对其功能的细化学者目前的研究已经揭示，任意诉讼担当既有实现当事人实体权利的功能，又有简化诉讼程序、提高诉讼效率的功能〔6 〕对任意诉讼担当正当性的判断，应以是否有助于任意诉讼担当的相应的功能的实现为依据针对同一特定的功能，法定的任意诉讼担当与扩大适用的任意诉讼担当应具有相同的正当性基础法定任意诉讼担当是介于法定诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当之间的过渡形态，其主要作用仅在于将司法实践中比较常见的，或比较重要的任意诉讼担当以立法的形式加以归纳，以提高适用的统一性笔者认为，对于任意诉讼担当正当性的理解离不开对其功能剖析任意诉讼担当的功能决定了其边界与限度，决定了立法对于特定类型的任意诉讼担当予以认可的正当性，也决定在司法实践中对于任意诉讼担当审查的标准笔者将以任意诉讼担当的功能为视角，通过对任意诉讼担当功能的梳理，重新划分任意诉讼担当的类型，进而探寻不同类型的任意诉讼担当的正当性基础。

在此基础上，笔者将审视我国立法与司法实践中不同形态的任意诉讼担当在正当性判断方面存在的问题，并结合类型化的研究成果提出建议二、任意诉讼担当的功能与类型任意诉讼担当的制度本意在于突破实体法律关系对于当事人参加诉讼的限制，更好地发挥权利保护和纠纷解决的功能从任意诉讼担当制度产生发展的历史，也可以看出此点〔7 〕早期的任意诉讼担当作为实体当事人适格标准的例外出现的，并将诉的利益、管理权等概念代入当事人适格的判断标准中〔8 〕然而，随着理论和实践的不断发展，任意诉讼担当在民事诉讼中承担的功能日趋复杂，渐次注入了简化诉讼程序、提高诉讼效率等程序功能因此，本文拟将任意诉讼担当的功能区分为核心功能与扩展功能两个方面，并在此基础上进行类型化的研究一）任意诉讼担当的核心功能在传统的民事诉讼领域，任意诉讼担当是作为实体当事人适格标准的例外而出现的，用于扩大参与诉讼的适格当事人的范围，以促进纠纷的实质性解决任意诉讼担当的早期形态源于德国，早期学界对其持否定态度，认为诉讼实施权不能凭当事人的法律行为而转移以Hellwig为代表的學者反对任意诉讼担当的主要理由可以概括如下：第一，契约自由原则不能适用于具有公法性质的诉讼法领域;第二，诉讼实施权不得依据私人的意思而赋予;第三，承认任意诉讼担当会产生与形式当事人概念相关的各种机能（如诉讼费用承担义务或证人地位等）面临遭受损害的危险。

〔9 〕后经学界反思，认为德国实行律师强制代理制度，所以即使承认任意的诉讼担当，也不会使非律师担当他人诉讼的情况遽增，所以，以罗森贝克为代表的学者推崇无条件的诉讼担当，认为只要有权利人的授权就足以构成诉讼担当〔10 〕但是如果按照此种观点，当事人适格的标准将变得无限宽泛，甚至可能失去存在的意义因此，当代德国的主流观点认为，应对担当人的资格进行一定的限制，担当人对所担当的诉讼应具有“法的利益”并获得实体权利人的授权〔11 〕按照德国学界的一般观点，任意诉讼担当需要具备以下两个前提条件：“（1）权利人必须明确或者以可推断的行为向诉讼实施权人授权，让其在法院主张请求权或权利2）此外还需要诉讼实施权人对实施诉讼有自己的法律利益 〔12 〕在日本，虽然立法上存在着“允许进行任意的诉讼担当”的明文规定，但对于是否一般地承认任意的诉讼担当的问题，理论和判例则存在着一定的分歧为了避免因任意的诉讼担当产生弊端，在解释论的立场上，日本学者往往结合日本《民事诉讼法》第54条规定的律师代理原则和日本《信托法》第11条规定的诉讼信托禁止来对其具体适用作出适当的调整，认为如果无条件允许第三人为任意的诉讼担当，则非律师将以实质的诉讼代理人从事诉讼活动，有害当事人的利益，且妨碍司法制度的健全运作。

因此，如果要承认任意的诉讼担当，则应设定某种要件，以便消除上述危险从日本学说的立场来看，以前的通说倾向于原则上不允许当事人进行任意的诉讼担当，但有学者认为，在存在授权之要件的前提下，如有“合理的必要”存在，则应允许为任意的诉讼担当〔13 〕任意诉讼担当的核心功能在现代社会的一个重要发展体现在公益诉讼领域，有不作为请求权、撤销请求权、信息请求权等固有公益性实体请求权的团体通过任意诉讼担当受让直接利害关系人的损害赔偿请求权例如，我国台湾地区“个人资料保护法”第34条第1款规定：“对于同一原因事实造成多数当事人权利受侵害之事件，财团法人或公益社团法人经受有损害之当事人二十人以上书面授予诉讼实施权者，得以自己之名义，提起损害赔偿诉讼证券投资人及期货交易人保护法”第28条第1款规定：“保护机构为保护公益，于本法及其捐助章程所定目的范围内，对于造成多数证券投资人或期货交易人受损害之同一原因所引起之证券、期货事件，得由二十人以上证券投资人或期货交易人授予仲裁或诉讼实施权后，以自己之名义，提付仲裁或起诉 〔14 〕由任意诉讼担当的核心功能及学界对于担当标准的讨论来看，以拓展传统的适格当事人范围为目的设置的任意诉讼担当，始终无法割裂与实体法之间的联系。

无论是“诉的利益”“管理权”理论，都是试图界定任意诉讼担当设置实体法的边界，使担当人与案件的诉讼标的保持实体法上的最低限度的联系在大多数情况下，这种联系必须结合每个案件的具体情况才能够理解和显现，虽然立法者可以就司法实践中常见的类型予以归纳并作出统一的规定，但是对于特定案件中任意诉讼担当是否具有正当性的考察，仍离不开法官对于全案所有细节的通盘考虑二）任意诉讼担当的扩展功能随着任意诉讼担当在理论和实践中逐步受到认可任意诉讼担当的功能出现扩张的趋势，从传统的以实体法为核心，围绕实体权利的实现为主要目的的任意诉讼担当，扩展至以提高诉讼效率，方便纠纷解决为目的的任意诉讼担当主要功能包括以下两个方面：1.使“拟制”的新的诉讼主体成为正当当事人此类任意诉讼担当存在的主要意义在于便利诉讼为达此目的，任意诉讼担当使民事诉讼法“拟制”出的诉讼主体获得正当当事人的身份民事诉讼法对诉讼主体的拟制主要体现在对无权利能力的主体诉讼权利能力的赋予方面此类主体并不存在于实体法领域，而仅作为诉讼程序中的当事人存在被拟制的主体产生后，任意诉讼担当使其得以以正当当事人的身份参加诉讼其程序功能是集合多数人的、分散的利益，方便相对方进行诉讼。

典型的例子体现在德国和日本的民事诉讼中，对于无权利能力社团诉讼地位的规定按照德国和日本民事法律的规定，非法人社团不具有权利能力，不能成为实体法律关系的主体，所有社团从事的民事行为，均由社团成员承担民事责任但是，在诉讼中为了简化程序，也为了方便相对人进行诉讼，德国2009年前的《民事诉讼法》第50条规定，无权利能力的社团可以被诉，在诉讼中该社团具有权利能力的社团的地位〔15 〕《日本民事诉讼法》第29条规定，非法人社团或财团中有代表人或管理人时，其可以以该社团或财团名义起诉或者应诉〔16 〕日本的司法实务中，此种类型的当事人多见于区分所有方式的集中住宅管理人，基于区分所有人的团体规章或集會决议，可以在其职务范围内，以自己的名义实施为了区分所有人利益的诉讼〔17 〕2.在多数人参加的诉讼中，选择产生诉讼代表进行诉讼现代社会，为应对人数众多的群体性纠纷、削减当事人的数量，要求当事人选出代表进行诉讼是一种比较常见的思路比如，美国集团诉讼中就有选择代表人的步骤日本的司法实务中承认合伙人可以为其他合伙人担当诉讼，发起人或管理人可以担当融资会向会员收取会款的诉讼在此种情形下，代表人由多数方当事人以协商的方式产生，他们进行诉讼既维护本人的利益，也维护被代表人的利益。

上述两种形式的任意诉讼担当虽产生的时间较晚，却逐渐成为任意诉讼担当的主流形式究其原因主要有以下几个方面：第一，以方便诉讼为目的设置的任意诉讼担当往往与新类型的案件及新兴民事权利的救济相关，符合现代国家对法治的追求;第二，此种形式的任意诉讼担当对传统的当事人适格标准带来的冲击和挑战较小，更容易与原有的制度衔接、配合;第三，以方便诉讼为目的设置的任意诉讼担当，有助于提高纠纷解决的效率，更容易被司法机关接受，在适用的过程中引发的争议也较小，也更适合通过类型化的方法在立法中予以明确规定，因此逐渐成为各国任意诉讼担当中的常见形态以方便诉讼为目的设置的任意诉讼担当多以法律的明确规定为前提法律对此种类型的任意诉讼担当规制的重点在于保障担当人的代表性无论是英美法上的集团诉讼，还是大陆法系的选定当事人，担当人的代表性或由法律的直接规定产生，或以被代表人的明确的意思表示为依据在担当人产生后，被担当人不再作为诉讼的当事人，诉讼的结果通过既判力的扩张由被担当人承担三）功能论视角下任意诉讼担当的类型基于前文对于任意诉讼担当的功能的分析，笔者尝试将任意诉讼的担当区分为代理型任意诉讼担当、拟制型任意诉讼担当与代表型任意诉讼担当三种，分别对应前文所称的任意诉讼担当的扩大适格当事人的范围、“拟制”新的诉讼主体与产生诉讼代表三种功能。

代理型的任意诉讼担当是实体法律关系。