我国民法的漏洞及其补充探讨与研究.docx

积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦国内民法的漏洞及其补充崔建远 清华大学法学院 专家　　上传时间:-8-20　　浏览次数:8931　　字体大小：大 中 小　　核心词: 中国民法 法律漏洞 补充方式　　内容提纲: 所谓法律漏洞是指法律体系存在着违背立法筹划的不圆满状态其特性为：一是违背立法筹划性，二是不圆满性按不同的分类原则，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞;明知漏洞与不明知漏洞;明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为根据补充法律漏洞具体需要用类推合用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式国内民法的法律漏洞不仅具有上述特性，并且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成分欠缺;二是不明知漏洞较多因此，国内民法的法律漏洞的补充，究竟合用何种方式，需视具体状况而定　　自党的十一届三中全会开始，国内民法得到了长足的发展以《中华人民共和国民法通则》(如下简称为《民法通则》)为龙头的民法基本架构已初步形成但应看到，国内民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免因素在于：(一)法律概念自身或多或少地具有不拟定性，存在“模糊边沿”。

一旦法律概念的“模糊边沿”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调节或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞二)在设计法律概念时，如果将所描述对象的特性舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调节的对象时，即构成法律漏洞三)法律制定于过去，但合用于目前，预测于将来由于立法者结识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺少某些调节现时社会关系的法律规范，浮现了法律漏洞四)中国的民事立法，在相称长的历史时期内，强调“成熟一种制定一种”、“宜粗不适宜细”等立法指引思想，民法研究落后，相称数量的问题未加摸索，立法者对某些民事关系结识不清或未曾结识，成果是决策者觉得不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调节有些民事法律虽然制定并颁布实行了，但因过于概括简朴，欠缺相称的具体规范，也存有法律漏洞　　一　　所谓法律漏洞(Gap in Law)，是指法律体系存在着违背立法筹划的不圆满状态，换言之，是指有关某一种法律问题，法律依其内在目的及规范筹划，应有所规定却未设规定的现象它具有两个特性：一为违背立法筹划性，一为不圆满性[(1)]。

　　欠缺某法律规定未必就是法律漏洞，如法外空间(即有些在法律上不重要的事项，法律故意沉默，不加规范)和背面推论(系由反于法律规定的前提纲件所导出与法律效果相反的推论)即属此类欠缺法律规定构成法律漏洞，必须是此种状态属于违背立法筹划有关违背立法筹划的判断、学说存有分歧一种观点觉得，应以裁判者个人的法意识或者一般的法意识为原则[(2)]批评者则觉得，这容易导致裁判者个人的主观评断，失去公正性[(3)]另一种观点主张，应以某一违背社会利益的行为与否无法律规定可资规范为原则，就是说，如果某个与社会公共利益相抵触的行为发生，却无法以现行有效的法律予以规范，就可认定该违背社会公共利益的案型违背了立法筹划，欠缺一法律规范，构成一法律漏洞[(4)]反对者则指出，这种观点忽视了某些抵触社会利益的行为未必是法律所应规范的，很也许是让位于法外空间的[(5)]尚有一种观点主张，以法秩序的全体精神、法律的内涵目的为原则，也就是说，应以内在于法律的法理念为原则[(6)]这种观点兼顾了法秩序与法外空间的区别，被觉得比较妥当[(7)]　　所谓不圆满性，是指未能被法律规范涵盖的事实类型浮现，不能以现行法直接加以调节的现象。

有关欠缺法律规范调节事实类型与否即为法律体系存在不圆满性，其拟定以解释为前提如果法律对特定案型A已设有规范，却对具有同一价值意义的案型B未予规定，但通过法律解释措施可以将B纳入A的类型范畴内，则基于“等者等之”的原则，将A类型的规范合用于B案型在这种状况下，就不存在法律漏洞只有在依“也许文义范畴”仍不能推出立法目的、意图所承认的效果时，才可以称这种法律规范的欠缺具有不圆满性，构成法律漏洞[(8)]　　国内民法上的法律漏洞，不仅具有上述特性，并且呈现如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性地欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成分欠缺例如，所有权保存、让与担保、押金等制度整个地付之阙如再如，抵押权、留置权、保证等制度的许多法律效力欠缺二是不明知漏洞较多由于国内的民事立法基本上是在理论准备局限性的状况下进行的，许多问题尚未加以研究，导致立法时主线未意识到存在法律漏洞，形成不明知漏洞　　法律漏洞依时间因素为原则，分为自始漏洞与嗣后漏洞所谓自始漏洞，是指法律漏洞在法律制定之时即已经存在嗣后漏洞是指法律制定之后因社会发展，特别是技术进步和经济腾飞，产生新问题，而这些新问题未被立法者于立法当时所预见，未设法律规范，从而呈现不圆满状态，构成法律漏洞。

这两类法律漏洞在国内民法上均有存在前者如《中华人民共和国经济合同法》(如下简称为《经济合同法》)制定之时就欠缺合同自始不能履行时无效的规定后者如土地使用权制度中尚未涉及目前已不断浮现的“空间土地使用权”(亦称辨别土地使用权)问题的调节规范　　以立法者在立法当时对法律漏洞的存在与否已有结识为原则，法律漏洞可分为明知漏洞与不明知漏洞前者是指立法者对某问题的法律调节把握不准，无法设立法律规范，或者惟恐设立法律规范会对将来的社会发展产生不良后果，于是故意识地不设立法律规范，留给司法裁判去建立调节规范，甚至于留给学说去探讨合理的规范模式，从而形成的法律漏洞后者则指立法者因其疏忽而未设立法律规范调节依立法筹划及规范目的应予调节的问题，或者对此类问题误觉得已设调节规范事实上却未设立，或者虽然立法者尽其最大注意也不能发现尚有未被调节的问题，因而未设法律规范，从而形成的法律漏洞在国内民法上，存在着相称数量的明知漏洞例如，在侵害人身权制度中，不法侵害她人的隐私权、住宅自由权、夫妻间的忠实权时，与否构成精神损害补偿，立法时就因把握不准而未设规定，留给司法裁判、司法解释去建立调节规范再如，所有权保存本是分期付款买卖的最佳担保方式，但因中国目前的信用欠缺，在实际操作上尚有一定难度，故在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调节规范。

不明知漏洞在国内民法上也有存在，如融资性租赁，在国内经济合同法制定期就未曾考虑到这种特殊类型的合同，因而未加规范，形成不明知漏洞　　以法律对系争问题与否设有规范为原则，法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞明显漏洞又称公开漏洞，是指依法律的内涵体系及规范目的，应对某个法律问题积极设立规定却未加规定后者则指法律对某个问题虽然已经设有规定，但根据法律的内涵体系及规范目的，必须针对该问题的特殊状况设立限制性的特别规定，却付之阙如明显漏洞在国内民法上存在不少，如《经济合同法》始终不规定同步履行抗辩权、不安抗辩权，未规定物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，未规定财产租赁与加工承揽中的风险承当国内《民法通则》对抵押权、留置权仅各规定一款，它们的大部分法律效力均未加规定隐藏漏洞在国内民法上也有存在，如《经济合同法》第7条第1款第3项有关自己代理与双方代理的经济合同无效的规定，本旨在于保护被代理人的合法权益，避免被代理人、代理人和相对人三方互相之间的不合理的利益冲突，但因未将该规定限缩到一定的合用范畴，致使被代理人纯获利益的自己代理、双方代理的合同亦归于无效，显然不当当于此场合，应承认隐藏漏洞，依目的性限缩的措施限缩《经济合同法》第7条第1款第3项，承认使被代理人纯获利益的自己代理、双方代理有效。

　　除上述类型以外，法律漏洞还涉及碰撞漏洞碰撞漏洞产生的背景为：现代法律均为抽象规定，并从不同角度调节社会关系，因此，时常发生同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可以合用该事实的现象按照法秩序的规定，这些法律规范应具有一致性，无矛盾性为达此目的，对规范矛盾应遵循如下原则加以消除：在异位阶规范矛盾场合，根据“上位阶规范的效力优于下位阶规范的效力”解决;在同位阶规范竞合场合，按照“新法优于旧法”或“特别法优于一般法”化解能达目的时，其规范矛盾为可化解的规范矛盾，不存在碰撞漏洞不能达到目的时，即按照上述原则并未消除规范矛盾，两个以上彼此效力冲突的法律规范呈现着违背立法筹划的不圆满状态，对系争案件事实没有妥当的规范效果，这就存在一种碰撞漏洞碰撞漏洞可分为逻辑碰撞漏洞与目的碰撞漏洞前者是指就同一法律事实同步存在着数个不同法律效果的法律规定，并无法化解所导致的漏洞后者是指就具有牵连关系的两个不同法律事实同步存在着数个内容不同、彼此具有对抗效力的法律规范，并无法化解所致之漏洞碰撞漏洞在国内民法上同样存在，如《经济合同法》与《中华人民共和国都市房地产管理法》(如下简称为《都市房地产管理法》)为同位阶法律，两者均有有关房屋租赁的规范，但后者规定房屋租赁合同必须到房产管理部门登记备案，而前者则无此规定。

该矛盾又不能依新法优于旧法和特别法优于一般法诸规则化解，形成一逻辑碰撞漏洞　　应当指出，上述法律漏洞的分类具有相对性，如明知漏洞时常为明显漏洞，不明知漏洞有时就是隐藏漏洞，碰撞漏洞多为不明知漏洞　　二　　法律漏洞应予补充法律漏洞补充乃探求可资合用于系争案型的法律规范，并依此解决系争案型其中，探求合用于系争案型的法律规范，被称为“寻法活动”虽然法律漏洞补充与法律解释均为寻法活动，但后者是在“也许文义”的范畴内寻法，而前者则是在“也许文义”的范畴外寻法，是在法律解释活动局限性于解决“也许文义”范畴外的问题时才发挥作用的，因此，它是法律解释活动的继续[(9)]并且，因法律漏洞补充系超越法条的文义范畴而为活动，形成的法律见解为后来立法提供参照，特别是在为法院裁判普遍承认时，它便具有“造法尝试”的性质[(10)]　　法律漏洞补充具有消除“法律体系违背”现象的功能法律浮现“不可化解的规范矛盾”，或者“评价矛盾”(按照宪法的基本观念应当予以平等的评价的法律事实，却在部门法上受到不同的看待现象)时，就法秩序而言，就是法律体系呈现矛盾，即所谓“法律体系违背”基于法秩序一致性、无矛盾的规定，“法律体系违背”现象必须予以消除。

法律漏洞补充即为消除手段对于“不可化解的规范矛盾”，可通过目的性限缩的漏洞补充方式加以消除对于“评价矛盾”，则应返回法律规定基本的法律原则予以消除[(11)]　　法律漏洞补充根据何种原则?学说见解不一致一种观点觉得，应根据法律的一般原则补充漏洞诚实信用原则、侵权损害归责原则、危险责任原则、保护未成年人原则等一般原则虽然不是法律自身，却是它的基本思想、立法目的之所在，因而补充法律漏洞应当以此为根据[(12)]有人觉得，应依法秩序的精神为根据补充法律漏洞[(13)]这与上述观点一致，只但是提法不同另一种观点觉得，应依自然法、合法法为补充法律漏洞的原则[(14)]但这过于抽象，过于间接尚有一种观点主张，应以法官深具发明性的个案评断为根据，由于发明性的判决系法官体察彼时情势而为补充现行法的局限性，或者故意识地变化现行法的规定，显然具有参照价值[(15)]但法官具有发明性的个案评断只是补充法律漏洞的成果，并且“仅及于个案而局限性成全貌”[(16)]比较起来，还是第一、二种观点可取　　法律漏洞的补充，需采用类推合用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等具体方式所谓类推合用，是指就法无明文的系争案型比附援引与其相似性质的案型规范。

同由一般到特殊的演绎、由特殊到一般的归纳不同，类推合用是由特殊到特殊的推论正如J·Esser指出的，类推合用固然与三段论法具有相似构造，但其特性却不在于它是三段。