胡学军、涂书田-司法裁判中的隐性知识论纲.doc

1载《现代法学》2010年第5期司法裁判中的隐性知识论纲胡学军 涂书田 （清华大学法学院，北京 100084；南昌大学法学院，江西南昌 330047）内容摘要：作为现代认识论的重要课题的隐性知识论的价值不仅在于揭示了隐性知识的存在，更在于论证了知识的本质是隐性的司法隐性知识问题在当代英美法系司法实践中得以显现并在相关法学著述中多有表述在我国，司法隐性知识也广泛存在于案件裁判的事实建构与法律发现诸环节中，并在司法判案中有它特定的位置司法前见、一般推理、事实解释、图式加工、事实剪裁、经验参与、结果导向、观念辐射等都是对司法隐性知识的艰难表述连接隐性知识与既定法律规范依赖于法律修辞，裁判凭藉判决修辞而获得形式正当性并为公众更好的接受现代诉讼程序规则是激励与规制司法隐性知识运用的制度环境，司法隐性知识的研究对当前我国法治文化建设具有特别重要的启示意义关键词：司法隐性知识；实证考察；判决修辞；规制；意义Outline of the Judge's Judicial Tacit KnowledgeHU Xue-jun; TU Shu-tianAbstract: As the important subject of contemporary epistemology, the value of tacit knowledge theory lies not only reveals the existence of tacit knowledge, but also because it demonstrates the nature of knowledge is implicit. Tacit knowledge of justice issues can be seen in the judicial practice in contemporary Anglo-American law system and have expressed in many writings of law. In China, the judicial tacit knowledge is also widely present in the cases of fact-construction and law-discovery, it also has a specific position in the judicial process. Judicial preconceptions, general reasoning, fact interpretation ，schema processing, fact tailoring, Judicial experience participation, results-oriented, radiation of the concept, are all difficult expression of the "judicial tacit knowledge". Connect tacit knowledge and legal norms depends on the legal rhetoric, Judgments obtained it’s legitimacy and public acceptance through the rhetorical. The modern rules of procedure is the environment to stimulate and regulate the use of judicial tacit knowledge. Study of the judicial tacit knowledge, it is particularly important instructive to the Cultural construction of rule of law in our country.Keywords: judicial tacit knowledge; empirical investigation; judicial rhetoric; regulation; significance话语的艰难固然反映了主流话语的强势地位，但是也更反映了我们中国法学家还没有为那些弱势话语提供一种话语的空间，没有为它们提供基本的命题、概念和术语，没有提供一种“天经地义”的理论和语言框架。

——苏力 [1]一、隐性知识论及司法隐性知识收稿日期：2010-作者简介：胡学军（1973-），男，江西人，南昌大学法学院副教授，现为清华大学法学院诉讼法博士生，主要研究方向为诉讼法学涂书田（1963-）男，江西人，南昌大学法学院教授，主要研究方向为诉讼法学 2对默会认识(tacit knowing)或隐性知识(tacit knowledge)的研究是现代认识论的重要课题自1958年英国科学家、哲学家波兰尼提出“显性知识”和“隐性知识”的知识形态分类之后，隐性知识的存在和意义逐渐引起世人的关注隐性知识论突破了传统认识论专注于科学理论的褊狭，把目光投向科学研究的实践，揭示出在科学研究的具体实践中，有不少不确定的、难以用明确方式表达的成分人类拥有的知识既包括已经编码的显性知识，也包括那些可以意会但难以言说的隐性知识波兰尼关于隐性知识的著名命题之一是：“我们知晓的比我们能够说出的多” [2]，换句话说，人们知道或者感受到的，但却又说不出的知识，要比我们已经说出的知识多隐性知识论的价值不仅在于肯定隐性知识的存在，更在于论证了知识的本质是隐性的所有的知识不是隐性知识就是根植于隐性知识各类符号表达的知识的意义都是由认知者的隐性知识所赋予的，换言之，隐性知识意味着个体真正的理解。

隐性知识本质上是一种理解力，是一种领会、把握经验，重组经验，以期达到对它的理智的控制的能力，这种领悟能力在人类认识的各个层次上都起着主导性的、决定的作用哈耶克后来在其社会理论中引入“隐性知识”这个核心概念并提出了隐性知识的首位性及其间隐含的实践在知识建构中的首位性命题 [3]隐性知识的发现使人们对知识复杂性的认识大大拓展，并从根本上颠覆了长久以来依赖显性知识从事知识传递和文化传承的合理性由于隐性知识的个体性特征，人作为认知主体的地位得以凸显出来因为，人类任何通过语言和其他表述形式呈现的明确知识，都依赖于隐性知识的存在，都必须有隐性知识的支撑人类的认知过程在本质上也是“一个默然的认识过程”在许多情境中，隐性知识是人类知识的内核和内容，而显性知识只是在内核上赋予了可以表述和转达的外形波兰尼之后，众多的哲学家、语言学家、心理学家加入了研究隐性知识的队伍，揭示了隐性知识生成的认知心理学、社会心理学及组织行为学等多方面的原因，为人类加深对隐性知识的认识和理解做出了巨大的贡献耶鲁学者斯腾伯格认为隐性知识是以行动为导向的程序性知识，法律生活领域是隐性知识的重镇 [4]隐性知识作为一种程序性知识广泛存在于司法的侦查、调解、审判等司法活动中。

法官在司法裁判活动中利用隐性知识这对西方现实主义法学家来说早己不是秘密但只有对法官实际司法判案工作有切实深入的了解才能真正理解这一点早期的学者虽然并未使用“隐性知识”这一概念，但实际上，众多学者所称之“司法经验”、“直觉”、“智慧”等表述己触及隐性知识的实质证据学家达马斯卡说：“促使人们对证据作出反映的因素对认知者而言并不十分透彻，甚或不易以命题表达，在证据和结论之间似乎存在着宛如跳跃一般的中断 [5]社会法学家霍姆斯则宣称：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用 [6]这也可看作是关于司法中隐性知识的一个极好的注脚庞德则说得更直接：“不管支撑结果的推理是否正确，判决结果却往往是正确的，这是潜心研究司法判决的人司空见惯的现象法官千锤百炼的直觉总是能够将他引向正确的结果，至于要其给出无懈可击的法律推理时，却是勉为其难 [7]波斯纳在其《法理学问题》中才首次明确提出司法裁判中隐性知识的概念（“Tacit knowledge”，苏力首次将其译为 “无言之知”），但惜未充分展开论述。

而在其近年新作《法官如何思考》中则对与此相关的现象作了更多角度的细致描述与分析司法隐性知识问题多在英美法系法学/法学著述中显露是有理由的波兰尼认为隐性知识的获得需要认识主体寓居于认识对象的细节与线索、身体与文化历史当中，以及加强主客体之间的对话和互动而司法隐性知识的捕获只能是在个体对具体案件的深入细致的研究过程中在这方面，英美法系与大陆法系的裁判是非常不同的，英美法系的判决都是法官个体根据具体的个案事实作为判决理由，而大陆法系法官的判决书虽然一般也载有所谓的“判决要旨”，但这类判决要旨对法院判决的根本法律思想的内容提供了极为简洁抽象的说明，但它们省略了基本的事实，或只予提示，而从不提供判决所根据的理由 [8]大陆法系法官裁判思想的底流是演绎推理，正如有学者指出的那样：“欧洲大陆各国最高法院的判决风格，不时反映出一百多年前的专制国家的传统：判决首先是以非个人名义作出，体现的是国家的行为，3它在敬畏权威的公民面前炫耀法律的威严；因此，这种传统肯定不允许出现这样的情形：“法官经过踌躇再三比较掂量该‘案件’解决问题的具体办法的正反两方面意见然后作出判决，认为这种解决问题的具体办法不是出自纯粹的理性和冷酷的逻辑。

[9]而这种在大陆法系不允许出现的判断方式却正是英美最高法院司法判决所推崇的由于英美判例法的开放性特性不允许任何教条主义的存在，法官作为法学知识的“一线生产者”也往往成为权威的话语者而这种人人畅所欲言的体制恰恰使如霍姆斯、卡多佐、波斯纳这样的法官成为学术大家显然，在这种环境下司法隐性知识更有可能得到流露并逐渐进入公共领域我国己有学者意识到法官司法判案中的隐性知识问题，但还未引起足够的重视 1笔者认为大陆法官在司法判案过程中也存在着隐性知识的利用长期以来，我们确实存在一种期望将事实认定定型化、外在化、标准化的情结，而在规则适用方面，法官头脑中显然存在着对制定法的高度崇拜，并有一种对法典化及规范性司法解释的偏好与法律确定性的迷信但实践证明这终归只能是徒劳与虚幻 2，强行的规定必将导致案件处理的僵化和教条化，因为没在任何两个案件会是同样的现代“自由心证”制度确立的理论基础之一即为凸显人的认知主体地位，这就为与个体认知密切相关的隐性知识提供了可能的存在空间尽管司法公开的理念现在世界范围内日益深入人心，但“公开”不可能不存在范围和程度的限制，事实上，法官对案件判断的内心机制的秘密性一直也是各国司法中的通例。

而且，基于隐性知识优先性的认识，笔者认为隐性知识在法律诉讼中的重要性并不亚于逻辑推理正如波兰尼所说的：“没有人会信服一个他所不能理解的证明” [10]一个不能被理解的司法证明同样不能增加我们的知识，只有当我们信服了判决中的证明时，我们才能掌握这个三段论推理表明的知识司法隐性知识虽然广泛存在于案件裁判的事实建构与法律发现诸环节中，但隐性知识作为一种实践理性的方法，在司法判案中有它特定的位置它只应当在那些势均力敌的案件中起支配作用，这是现代法治的一项基本要求，毕竟现代法治是趋向形式理性化的基于隐性知识的判断绝大多数情况下总是与基于显性知识的判断默契一致，或者说那些最重要的知识必定已然是显性的隐性知识的领地是在司法的开放地带——非常规案件，也即事实认定和法律适用的两可案件这些事实证明的模糊与适用法律不确定的案件也就是一般法官所谓的疑难案件常规案件要求法官常规思维，而非常规案件的裁判所要求的创造性思维则倚重司法隐性知识这类案件相对于常规案件在数量上当然不占多。