商事登记的审查标准.doc

1商事登记的审查标准[摘
要] 我国商事登记的审查标准经历了从实质审查标准到二元化标准的变迁,但是,由于传统注重安全的监管理念、规范内容的缺失以及环境机制的不健全,造成二元化标准在实践中存在适用范围混乱、效率低下等困境因此,对之完善和建构的出路是,坚持注重效率,兼顾安全的审查理念,明确形式标准和实质标准的适用关系,并对实质审查的适用条件和方法予以规范[关键词 ] 商事登 记;审查标 准;困境;出路从商事登记法的历史演进来看,商事登记的审查存在三种立法例,即形式审查、实质审查和折中审查形式审查是指登记机关仅对申请书和证明文件的形式是否符合法律的规定进行审查,而不对申请材料的真伪进行调查核实实质审查是指登记机关对申请书和证明文件的真伪进行甄别,若登记事项存在虚假即拒绝登记折中审查是指登记机关对申请的登记事项以形式审查为主,仅在对申请材料存在疑问时进行实质审查我国的商事登记审查标准,随着经济的发展,历经了实质审查标准到折中审查标准的变迁但是,从相关法律规范内容上的缺失和登记实践中的混乱状况来看,将目前的折中标准称之为二元化标准在某种意义上可能更为确切些,以示其与域外立法例和我们理想的折中标准的区别,并以此为切入点对我国商事登记审查标准的困境给予全面的透视和反思,进而探索对之完善和建构的出路。

一、 商事登记审查标准的变迁与调适在 2004 年以前,关于商事登记的审查标准,《工商企业登记管理条例》第10 条、 《企业法人登记管理条例》第 3 条、 《企业法人登记管理条例施行细则》第 38 条等规定,登记机关必须对商事登记申请人提交的申请书、证明文件的真实性、有效性和合法性进行审查,核实有关登记事项,方可进行注册登记从这些规定的内容和目的来看, 在商事登记中采用的是实质审查标准,即登记主管机关不但要审核有关的申请文件是否符合法律的规定,而且还要审查登记的事项和相关文件的真伪,并且对登记的结果负责从实质审查标准的规范目的在2于审查核实申请材料的内容是否真实、合法、有效,从而确定申请人是否符合商事主体的实质条件但是,这一片面的严格审查标准之设计过于理想化,由于脱离执法的实际环境而难以实现,延缓了商事登记的进程在商事实践中,由于人力等方面的原因,登记机关有能力执行的仅是形式审查标准,即对于申请人提交的相关申请和文件, 在形式上审查是否符合法律的要求,只要形式上各种材料、文件齐备, 就可予以登记对于因申请材料和证明文件不真实所引起的相应责任,商事登记主管机关并不承担,而实际上也没有能力去承担。

关于这一点,我们可以从国家工商总局的有关执法答复中清晰看到在 2004 年以后,《行政许可法》 、 《企业登记程序规定》等法律法规对商事登记的审查标准进行了新的规定,即由全面的实质审查标准改变为折中式的二元化审查标准根据《行政许可法》第 12 条第五项、第 34 条第三款、第56 条的规定,行政机关在对企业或者其他组织等商事主体的设立事项进行审查时,根据法定条件和程序,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记;需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查 《行政许可法》的实施,不仅需要对既有的企业登记法规作相应的修改,同时也需要对登记程序作出统一的规范,因此,国家工商行政管理总局根据国务院办公厅下发的《关于贯彻实施行政许可法工作安排的通知》的明确要求,于 2004 年 6 月 10 日颁布了《企业登记程序规定》( 2004 年 7 月 1 日起施行),目的是按照统一登记标准、统一登记程序、统一登记要求依法规范企业登记管理工作根据《企业登记程序规定》第 3 条、第 9条、第 10 条第一款第二项、第 11 条的规定,工商行政登记机关应当依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。

申请材料齐全并符合法定形式,但申请材料需要核实的,应当决定予以受理,同时书面告知申请人需要核实的事项、理由及时间,派两名以上工作人员,对申请材料的实质内容予以核实经核实后,根据核实情况报告书作出是否准予登记的决定简言之,登记机关在对申请材料进行形式审查之后,如果有必要,就必须以实质审查标准对申请材料进行核实可以说,《行政许可法》 、 《企业登记程序规定》的颁行,使商事登记的二元化审查标准以法律规范的形式得以清晰的体现,有利于商事登记的规范化、制度化、3法律化发展但是,现行法律法规的规定本身依然存在一定的缺陷,在行政执法日益严格化、规范化的趋势下,致使形式审查标准和实质审查标准的对象难以界定,在实践中给商事登记法律制度的操作带来了困惑没有法律适用的对象,法律就失去了其存在的基本意义因此,我们尚需对制度运行的环境作深入的体系性考量,继而对登记制度本身的设计作进一步的反思和完善二、 二元化审查标准在适用中的困境二元化审查标准在商事登记实践中的困惑表象,集中反映在形式审查标准和实质审查标准的界限难以厘定,致使登记人员在适用上存在诸多的疑问和难题最为直接的原因在于,现行的法律法规并没有对形式审查标准和实质审查标准的适用范围予以较为明确的界定,加之不同地区经济发展差异所导致的注册手段、注册方法多样性,使二元化审查标准体系难以协调,不同标准的适用对象难以确定。

如有实务者质疑,“核查”的标准是什么? 根据《企业登记程序规定》中“企业登记机关认为需要”的规定,其标准是由国家工商总局统一“认为”,还是省级、市级、县级登记机关“认为”?核查属于实质审查的范畴,工商机关对注册登记所实行的审查,应当是形式审查,还是实质审查? 或是两种审查兼容? 如果实行形式审查,对实质审查 (核查)就不需作规定；如果实行的是实质审查就不需规定“企业登记机关认为需要”;如果实行两种审查兼容,其“认为”就应当有一个标准否则会“五湖四海”花样百出,显失公平二元化审查标准在商事登记实践中呈现出的弊端,集中体现在当登记机关不适当地扩大实质审查的范围时,会使市场主体在市场准入这个环节上遭遇不公平、不合理、低效率由于现行的商事登记法律制度并未对形式审查和实质审查的适用对象给予相对明确的限定,加之登记主管机关在审查登记申请时,负有核实有关登记事项和开办条件的行政性责任如现行登记制度甚至不恰当地要求工商行政登记机关承担验资不实、虚报注册资本的责任,以满足对经济运行和市场管理的需要此类行政性责任致使工商行政机关对部分申请项目的审查趋于严格,强化实质审查的严格审查标准此外,就法人商事主体的登记程序而言,部分申请人向工商管理机关申请商事登记之前,还需要获准政府行政主管部门、政府授权部门或者行业归口管理部门的审批,并且这种前置性审批一般4都按照实质审查的标准进行审查。

因此,目前我国这种层层审批、严格审查的登记制度直接导致了商事主体的设立登记环节多、期限长,既影响了市场准入的公平,又加大了设立的成本支出,挫伤了投资主体的积极性在经济发展的市场化和全球化趋势下,这种登记体制已经不能适应企业激烈竞争的要求例如:“2005 年美国哈佛大学、耶鲁大学和世界银行的 4 位教授对 85 个国家和地区的创业环境作了系统调查,结果表明,从注册一家公司到开业平均所必经的审批步骤,加拿大只需 2 天,而我国内地则需要闯过 7 道关,历时 111 天注册审批费用在美国、英国、加拿大不到其人均年薪的 1%,而在我国内地,各种审批费用占据了人均年薪的 11%豪情万丈的创业者在门槛上就被泼了一盆冷水 ”三、 制度内外的反思适用困境的原因透视二元化审查标准在商事登记实践中存在的困惑和适用中存在的弊端是由复杂的原因引起的,这既有经济管理和立法理念上的偏差,也有法律制度本身的缺陷以及运行环境机制的局限等诸多因素在这诸多因素之中,主要的原因来自以下三个方面:(一) 在 长期 传统计划经济管理模式的思想影响下, 过于强调商事登记的市场准入和经济监管功能商事登记制度是商事主体资格取得、变更和注销的确认程序,是其主体资格、经营信息和财产状况的重要公示途径,是提高商事交易安全和交易效率的重要保障,也是国家对商事主体实施监督管理和经济调控的重要法律手段,因此,商事登记制度是商人法的一项重要基本制度。

关于商事登记制度的功能定位,我国学者从不同角度进行了深入的研究,形成了多种观点,从功能体现的不同领域来看,可以将其功能概括为以下三种:主体确认功能、交易安全保障功能、国家监管功能在计划经济体制时期,“国家成为唯一的具有主动权的法律主体,并理所当然地强调国家对所有经济活动的全面干预” 这种思想理念至今对经济监管的影响依然存在,我们在商事登记法律制度中就可予以管窥在商事登记的前置程序中,行政审批行为广泛存在:主管部门的审批、国务院规定对某些行业的企业实行的集中归口审批、专卖专营行业的审批、有关监督部门的审批等等;商事登记主管机关的内部审查程序中,登记主管机关在审查登记申请时,要5核实当事人的有关登记事项和开办条件,实质性审查的色彩也极为浓重因此,在长期传统计划经济管理模式的思想影响下,过于强调商事登记的市场准入和经济监管功能,强化政府对经济运行的干预权与影响力,导致国家公权力介入商事登记程序的审批过多面对如此之多的审批项目,商事登记主管机关在审查注册环节自然不敢掉以轻心, 势必不适当地加强实质审查权力的行使2)法律 规范 规定不明, 致使登记人员在执行形式审查标准上难以把握按照《行政许可法》第 12 条第五项、第 34 条第三款、第 56 条和《企业登记程序规定》第 3 条、第 9 条、第 10 条第一款第二项、第 11 条的规定,商事登记各种登记事项原则上都应适用形式审查标准,并且进行当场许可登记,但从商事登记机关的实际操作情况来看,执行形式审查标准并当场作出许可决定的,主要适用对象限于简单的登记事项。

其主要原因在于,商事主体的设立、变更、注销登记涉及许多事项,判断申请材料是否符合法定形式,需要依照法律的规定标准对其具体内容进行核对但是,《行政许可法》 、 《企业登记程序规定》却对审查标准的适用情形缺乏明确规定,也就说,何种情形下适用例外的实质审查标准并不明确, 其标准是由国家工商总局统一“认为”,还是省级、市级、县级登记机关“认为”?尤其是在遇到产权改制、股权并购等“疑难杂症”的情形之下,面对可能承担的行政责任以及本身对扩大公权行使的偏好,登记机关或者登记人员就可能按照自己的经验和对法律法规的认识去选择对自己有利的实质审查标准,甚至采用规避法律的行为来扭曲形式审查标准的执行例如,目前许多登记机关在实施商事登记的操作过程中,对企业递交的申请材料,不以受理登记的形式处理,普遍按照《企业登记程序规定》以出具收到材料凭据的形式处理,事后再作进一步的审查决定,以此来规避执行形式审查标准而当场作出决定所可能带来的风险和责任三) 运行 环 境中相关条件和制度的缺失法律制度功能的实现,是一种复杂的社会活动,它既涉及制度规范本身是否具有可实现性的内部因素,又涉及国家权力资源的配置是否科学合理,相关配套的法律制度是否完善,以及社会成员的法律利益、思想、心理素质和法律体制等诸多因素构成的外部环境。

因此,探讨和研究商事登记审查标准的实现问题,6应当联系外部环境的各种相关要素,进行综合考查,才能找到登记制度本身之外的因素,进行客观的评价按照立法的目的和意图,在二元化审查标准的模式之下,执行形式审查是基本原则,实质审查是例外,只在必要时选择适用,但是,就形式审查赖以存在的环境因素来看,以下几个相关因素严重影响既定立法目的和制度功能的实现:首先是社会缺乏有效的信用机制信用是一种信息服务机制和监督机制,一个成熟和发达的市场经济体离不开完善的信用机制现代社会的商事交易活动已经不再限于地域狭小的熟人社会领域,传统的直接依靠当事人之间的了解和感受来评价对方信用的方式和途径已经不再适应市场经济的发展和交易安全的需要信用报告机构或者信用咨询机构是社会责任机制的一个重要组成部分,美国的三大征信公司( Equi。