浅议中国企业如何应对美国集体诉讼风潮.doc

浅议中国公司如何应对美国集体诉讼风潮发布时间： -01-23 15:35:55 作者：陈立彤 来源： 本站原创 我要评论()摘要： 作者：上海元达律师事务所 陈立彤 　　〔摘要〕：深究中国上市公司屡屡在美国遭遇集体诉讼的因素，其中不仅涉及中美诉讼制度上的差别，也涉及中国公司在风险防备和应诉方略上的严重缺失中国公司在做好风险防备措施的过程中要关注美国独特的诉讼制度与文化，如集体诉讼、股市职业打假人、陪审团制度等，做到知己知彼，方能百战不殆在遭遇诉讼之后，要作出全面的诉讼风险分析、充足运用诉讼制度制定积极的应诉方略公司在杨帆海外的过程中遭遇诉讼并不可怕，做好风险防控，积极巧妙的应对诉讼就能冲出风暴，一帆风顺 　　〔核心字〕：集体诉讼 股市职业打假人 陪审团 　　一、 问题的提出 　　随着着国内经济构造的调节和战略性新兴产业的发展，越来越多有实力的中国公司选择“走出去”，在海外上市然而，在1999 年7 月中华网成功之后，随之而来的却是中国公司在海外整体遭遇信任危机根据财新网记录，过去十年，海外上市公司被集体诉讼的案例不断增多，UT斯达康、九城、麦考林均遭过多轮集体诉讼，新浪、网易也名列其中。

　　 年前8 个月，在美国上市遭遇诉讼的中国公司已经达到34 家，中国上市公司在美国被提起集体诉讼已成常态2 尚有某些海外上市公司未被集体诉讼，但也因被质疑财务问题致股价暴跌如绿诺科技、多元印刷、东方纸业等绿诺科技更是在 年12 月遭纳斯达克退市在 年，针对通过反向并购在美上市的中国公司的集体诉讼占了美国证券类集体诉讼的四分之一 　　深究中国上市公司频遭集体诉讼的因素，招股阐明书、财务或运营报告存在虚假或误导信息、隐瞒或未及时披露重要商业信息、误导投资者等固然是不容忽视的问题但是，中国目前在美国上市公司在公司治理和风险防控方面的局限性亦是至关重要的因素 　　以美国针对中国概念公司汹涌而来的集体诉讼为例对美国的监管理念、文化和法律缺少理解； 公司高层注重直接受入，忽视避免诉讼而节省的收益；公司风险防控缺少制度、技术手段和执行力保障，停留在行文、发文、开会和传达等表面程序；公司内部律师、合规官员在风险防控上没有起到实质性作用；对美国股市监管心存侥幸心理等因素，直接导致了中国公司在美国“任人宰割”的局面 　　本文将从美国独特的诉讼制度，即股市职业打假人、陪审团制度及集体诉讼制度的出发，通过对某些中国公司海外应诉的案例分析，给在美国上市的中国公司在诉讼风险防备及应诉方略方面，提供某些实用的应对建议。

　　二、美国诉讼中值得关注的独特制度 　　在对上市公司的监管方面，美国有两大诉讼武器是上市公司侥幸心理的天敌这两大武器，第一是集体诉讼；第二是股市职业打假人在起诉方面，这两大武器的存在，直接导致上市过程中存在侥幸心理的公司极易成为被告因此，公司要做好诉讼风险防控必须先对这两个制度有一种较为进一步的理解此外，就针对中国上市公司发起的诉讼而言，中国公司并不一定会败诉，熟悉和积极运用美国的诉讼制度和规则也可以挽回被动局面，甚至变被动为积极在这方面，如何运用陪审团制度显的极其重要 　　1. 股市职业打假人 　　中国上市公司在美国屡屡遭遇集体诉讼和美国容许股市职业打假人的存在有着重要关系所谓的股市职业打假人通俗的说就是指专门靠打证券市场集体诉讼而赚钱的律师事务所美国《私有证券改革法》（Private Securities Reform Act）规定律师和其当事人可以商定由前者按后者最后受偿额的一定比例收取律师费——通俗地说，打不赢官司不收费该法笼统地规定该比例不能超过合理的范畴，但是对于多少比例是合理的比例没有明确的规定，在实践中往往由法院决定美国容许股市职业打假人的存在是有深刻的社会经济考虑的，重要因素如下： 　　(1) 行政监管的动力缺失 　　如果一种股市是一种好的故事，那么股市是公司融资的平台、国家与社会经济发展的引擎；如果一种股市是一种不好的故事，那么股市是圈钱的天堂、冒险家的乐园、罪恶的渊薮。

股市不管好坏，都必须加以行政监管行政监管的目的是为了让不好的股市变得好、好的股市变得更好但是，股市仅靠行政监管是不够的第一，行政监管机构缺少足够的人力、财力相比较庞大的上市公司数量（且这个数量还在日益增大中），行政监管机构在人力和财力上，无论是在中国还是在美国，都是处在相对比较缺少的状态第二，行政监管者也有其难处 年4 月1 日，证监会副主席姚刚表达，国内证券市场这些年内幕交易增多，涉案主体上，除了上市公司及其控股股东的高管、工作人员以外，尚有证券公司等市场中介机构的人员，甚至波及相称级别的党政干部第三，监管机构与监管成果的好坏没有直接的利害关系相比较下述股民而言，监管机构的监管缺少直接的动力 　　(2) 股民监管存在局限性 　　与行政监管机构相比，广大的草根股民对于股市监管更具有强大的直接动力因素重要有三点：第一，股民是公司治理当中的直接利害关系人，是监管股市最强大的动力来源第二，股民可以通过舆论监督股市第三，股民作为直接利害关系人，是适格的民事诉讼主体，可以提起诉讼但是，股民的作用是有局限性的这是由于：第一，并非所有的股民都是有足够大的动力去监管股市有些股民往往由于利害关系太小，而放弃对股市的监管。

第二，虽然有的股民在遭受损失后故意去主张权利，但是由于缺少时间、专业知识和调查、举证能力，从而觉得有心无力第三，虽然股民是适格的民事诉讼主体，但是高昂的律师费和冗长的诉讼程序往往使得股民力不从心 　　2. 集体诉讼 　　集体诉讼又称集团诉讼，是指一或数名原告代表一类原告提起诉讼在集体诉讼中，原被告双方应当先拟定认定原告的原则和原告的数量被归入同一类别的原告也可以选择退出某一特定的集体诉讼、以自己的名义提起诉讼当原告代表与被告达到和解合同时，原告代表应当将和解的内容具体地告知所有其代表的原告 　　集体诉讼的好处在于：第一， 集体诉讼提高法律程序的效率同步减少诉讼的成本例犹如一种证人只要出一次庭、同一种法律问题只要解决一次5第二，解决了受损额小的原告不乐意主张其权利的问题6第三，如果被告用来补偿原告的财产是有限的，那么集体诉讼保证了所有的受损的集体诉讼中的原告都可以获得补偿，而不是先起诉的先补偿，后起诉的就得不到补偿7第四，避免了不同原告的补偿原则的差别性8第五，由于美国的诉讼是按件收费（与中国按争议金额的比例收费不同），一种集体诉讼只要交纳一次费用，从而避免了多种原告缴纳多次费用的局面 　　中国法律没有规定集体诉讼制度，相类似的制度是代表人诉讼9，其相对于集团诉讼而言，规定原告参与诉讼的限度更深，因此不能解决上述股民诉讼的局限性。

　　固然，集体诉讼也常常被诟病例如，有的集体诉讼补偿额过低，分到各个原告手里的补偿寥寥无几有的时候，补偿只是某些补偿券——又被称为“补偿券和解”（coupon settlement）——被告承诺免费为原告提供某些服务项目（而非金钱补偿）尚有往往受诟病的是，补偿额中很大的一部分最后归于了代理集体诉讼的律师（亦即所谓的某些“股市职业打假人”） 　　3. 陪审团制度 　　就刑事案件而言，陪审团审判在美国是被告的一项宪法权利就民事案件而言，在实践中，只有波及侵权或合同的金钱给付之诉才会使用陪审团在英美法系下，陪审团决定案件的事实，而法官决定法律的合用在刑事案件中，陪审团一般决定被告与否有罪；在民事案件中，陪审团也可以就某些重大事项（如补偿数额）等作出裁定 　　陪审团最大的长处在于它是一种“测谎仪”（lie-detector）12当一种证人（其也也许是诉讼一方）在作证时，陪审团不仅可以听其言，还能观其行如果证人在陪审团看来可信，陪审团则会给该证人的证言和有关的诉讼一方加分；如果证人在陪审团看来不可信，那么该证人及有关的一方则会失分 　　陪审团的另一种长处在于它比较感性当一种陪审团感觉一方是有道理的，则该陪审团也许在该方已经提交的证据基本上作出一种有助于该方的裁决。

因此，针对该方的举证规定事实上减少了事实上诸多案件对于原被告（或控辩）双方或一方在举证上是有难度的，但是案件又非得有一种成果出来这时候法庭不得不依托陪审团的“感觉”来作出一种综合的判断固然，陪审团的集体感觉是要通过一定的民主程序（如讨论、投票）来完毕的 　　陪审团制度也有其缺陷的，其最大的缺陷也许也在于它的感性感性换言之也许就存在不理性的成分例如，对于某些血腥、恶性的刑事案件，陪审团成员容易在情绪上失控，从而做出错误的判断又例如，陪审团相对于职业法官而言容易受到媒体、公众舆论的影响法国前司法部长罗伯特•巴丁特（RobertBadinter13）（曾经做过律师）曾把法国的陪审团审判描述成“驾一页扁舟驶入暴风骤雨中”（Riding a ship into a storm）——成果实在是不可预测因此诸多国家如日本、印度、巴基斯坦、马来西亚等国先后废除了陪审团审判制度 　　三、在美国诉讼制度下积极的应对措施 　　知己知彼，百战不殆！在理解了美国的几种重要诉讼制度之后，中国公司所要做的就是趁早地做好充足思想准备，制定并严格贯彻公司治理和风险管理制度，在遭遇诉讼时保持冷静，全面做好的诉讼风险分析，积极运用诉讼制度和技巧应诉 。

　　在这方面，中国公司中也并不缺少积极应诉从而扭转大局的典范笔者将结合案例，从四个角度入手，对中国公司的风险防控和应诉方略作出建议 　　1. 保持积极的应讼心理 　　中美诉讼文化的差别，及具体的集体诉讼和股市职业打假人的存在，直接导致了中国公司在美国频繁遭遇诉讼厌诉是中国法律文化的一种明显特点，而美国则截然相反美国证券分析师协会可持续投资委员会主席史蒂夫·劳伦说，“美国法律诉讼非常活跃，美国诉讼文化也许超过任何其她国家在起诉案的背后，一般就是律师或原告对利益的谋求证券集体起诉在美国资我市场很频繁正如前文所述，在股市的集体诉讼中，股民作为厉害关系人可以获得补偿外，律师们可以获得的利益也是巨大的集体诉讼中原告律师可以获得百万甚至上亿美元的高额费用，因此诸多集体诉讼都是本地律师为获得高额的律师费用而挑起的 　　不仅如此，诉讼频繁的另一种重要因素是诉讼背后公司的巨大利益，在这一点上中国公司频遭的“337 调查”16是个极好的例子337 调查”和“反倾销调查”同样是美国的贸易保护手段，但对国内国内产业的影响更为深远，被称为打击竞争对手的“杀手锏”由于“337 调查”无需证明被诉产品对国内产业导致损害或损害威胁，且调查成果也许是被诉产品永久被排除在美国市场之外。

　　面临海外诉讼，许多中国公司选择了逃避，而逃避法律纠纷的后果则也许是永远失去了在起诉国的所有市场事实上诸多案例中原告正是运用了被告厌诉的心理恣意妄为 　　 年5 月16 日，美国芝宝制造有限公司(ZIPPO，简称“芝宝公司”)和芝宝商标公司(Zippmark)以“打火机外观设计图形商标”为根据，向美国国际贸易委员会（USITC）提出申请，规定启动“337 调查”程序，指控温州恒星烟具公司等4 家公司未经其许可或授权而假冒其注册商标在该案中， ZIPPO公司使用了“声东击西”的方略：选择某些不大也许应诉的公司作为被申请方，从而达到“暗地里”获取普遍排除令的目的例如泰利尔公司早就不存在，东方烟具十几年来没有出口过1 只打火机到美国，而美国国内的3 家涉案公司，打火机只是它们的附带产品根据ITC规则，被申请方如缺席，行政法官往往会以原告的意愿作出判决国内许多打火机公司虽然懂得败诉的后果是普遍排除令而并非针对某一品牌打火机的禁令，但仍对本次“。