《民法总则》背景下商事表见代理的制度回应.doc

《民法总则》背景下商事表见代理的制度回应一、问题之提出《中华人民共和国合同法》第 49条1所确立的表见代 理制度以一元模式调整民事、商事代理案件，未能反映民、 商领域不同的客观规律 《中华人民共和国民法总则》基本沿用《合同法》关于表见代理的表述，维持了一元模式的调 整方式2在今后我国《民法典》编纂的过程中，表见代理 制度应以更为精细的构造分别回应民事代理与商事代理实 践的不同需求表见代理属于广义的无权代理，但又将无权代理行为产 生的法律效果归属于被代理人，秉持民法鼓励交易的法治精 神然而，无论是《合同法》还是《民法总则》确立的表见 代理制度已然超越民事表见代理的界限，颇有商法的意味 但这一步迈得过于激进，以至于即使在商事领域，表见代理 也有被滥用的情形表见代理适用范围的任意扩大从文义解释的角度看，《合同法》第49条采单一要件说，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条 件即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代 理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代 理1 该学说完全偏向于保护第三人的交易安全而置私法自 治于不顾，与其说维护了第三人的交易安全，不如说扩大了 本人承担法律后果的不确定性。

尤其在私刻、盗用公章、身 份证件等情形下，即使法官欲将其归入狭义的无权代理范 畴，也会受到《合同法》第 49条文义解释的牵绊，使表见 代理制度在司法实践中的适用范围被任意扩大在刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷 一案2中，案件争议焦点之一就是该案无权代理行为是否可 以认定为商事表见代理一审法院审理认为，无权代理人叶 强在签订欠条时所使用的公章是否系叶强私刻不影响其行 为构成表见代理被告玲慧公司不服判决、提起上诉，二审 法院维持原判从该案判决看，即使代理人是通过私刻印章 成就的代理权利外观依然可适用表见代理制度同样的结论 在一起关于表见代理的仲裁案件 3中也可看到这一结论尽管符合《合同法》第 49条的单一要件说，但足以使表见代 理在司法实践中被滥用，以 交易安全”之名剥夺本人的权利， 显然有背私法自治之精神4在最高院审理的中国银行合肥市桐城路分理处与安徽 合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同糾纷上 诉案5中，最高法院认为表见代理应具备 权利外观”与 合理信赖”两项构成要件，显然突破了《合同法》和《民法总则》 的规定，凸显了我国表见代理构成要件的张力不能适应商事司法实践的要求。

一元模式表见代理制度掣肘民商二元诉求表见代理是代理制度项下的子制度，民、商事代理活动 有着不同的价值诉求，一元模式的表见代理制度难以适应它 们在价值诉求上的分野民、商事代理权发生机理的不同， 是表见代理规范在民、商事领域区别适用的重要原因民事 委托代理权一般产生于契约合意，是非职务代理；而商事代 理则具有二元性，商事代理权既可能来源于契约也可能基于 雇佣关系，兼具职务代理与职业代理即代理商代理的情形 商事代理存在经理人代理、其他雇员代理以及代理商代理等 多种情形同时，民、商事代理授权模式的差异也影响到第 三人审核义务的承担民事代理采特定授权的模式，代理权 限仅限于特定事项，这也要求第三人要承担更多审核义务， 对代理权利外观是否处于特定事项的范围内予以确认而商 事代理多采概括授权的模式，代理人享有处理该事务通常所 需的代理权限，第三人很难也没有必要判别代理人的权限范 围，否则会显著增加交易成本，有违交易迅捷原则据此， 较之民事案件，表见代理在商事案件中有着更大的适用空 间具体到表见代理制度上，民、商事表见代理对交易安全 的保护是基于不同法理基础的考量民事表见代理对交易的 保护是基于对第三人信赖利益的保护，注重考察第三人的信 赖是否合理；而商事表见代理对交易安全的维护更多是外观 法理的运用，依据商事主体的外观行为推定存在权利事实， 并由商事主体承担因其宣示行为而产生的权利外观义务。

权 利外观义务视角下，商事主体有义务承受无权代理人与第三 人订立契约的法律效果，除非商事主体能够证明第三人存在 恶意此时不再考察第三人的信赖是否合理，或者说法律推 定第三人的信赖是合理的，这亦是一元模式的表见代理制度 可能遭遇的适用困境二、我国商事表见代理的实在法分析我国现行的民商事法律制度多为舶来品，虽然结合了不 同法系、不同立法体例的规范，但是由于参考对象的庞杂， 揉和不同法系和立法传统，往往缺乏体系上的考虑尤其是 在商事立法领域，与德、日等传统大陆法系国家不同，我国 采民商合一的立法体例，但包括新近通过的《民法总则》在 内的民事立法却未满足商法总则规范的立法需求，使得司法 实践中商事案件只可无奈选择民事基础规范进行适用，造成 司法实践的畸形商事表见代理的适用需依附于商事代理制度的建构，采 民商分立的大陆法系国家，通过在商法典中构建商事代理体 系，能够有效地对商事表见代理进行制度性支撑但我国商 事代理制度依托在民法的框架之中，呈现结构性缺失的状民法框架下的商事职务代理以代理人与本人是否存在雇佣关系为标准，商事代理可 被分为职务代理与职业代理我国关于职务行为责任的归属 联盟规范被规定在《中华人民共和国民法通则》第 43条1中，但值得注意的是，该条关注的是职务行为民事责任的归 属而非职务代理法律效果的归属问题，但从中依然可以窥探 出职务代理的法律效果归属于雇主的正当性。

刚刚通过的《民法总则》弥补和修正了《民法通则》在职务行为法律效 果归属规范方面的缺漏，分别在第 61条2和第170条3规定了法定代表人和其他工作人员因职务行为而产生的法律 效果归属问题我国《民法总则》只将职务行为分为法定代表人与一般工 作人员的情形，而大陆法系传统理论单就职务代理就有着更 为精细的分类根据代理人在本人所处的地位，可将职务代 理权分为经理代理权、代办权以及店员代理权1.经理代理权经理”这一称谓在我国商事实践中有被滥用之嫌，大至 公司管理者，小至部门负责人都可被称之为 经理”但在传统大陆法系国家，该称谓具有较为严谨的法律意义，经理对 内具有管理权，对外具有代表公司进行营业活动的权利我 国关于经理选聘的规范规定于《公司法》 ）的第50、69以及第114条另外《公司法》规定了经理对内管理的 8项权限：组织实施董事会决议；拟定公司基本管理制度；提请聘任或 解聘公司副经理、财务负责人；拟定公司内部管理机构设置 方案等，却未见有关经理代理权的相关规范，所以有的学者 评价我国经理制度时将其归结为 断臂的经理”4在将经理视为公司必设机构的国家，经理也是商事登记上的必要记载 事项，类似于我国的企业法定代表人。

法定代表人在我国也 是公司登记的必要记载事项，由登记产生了宣示性的权利状 态只要工商登记上记载某人为某公司的法定代表人，任意 第三人都可以信赖该记载，相信该法定代表人拥有代表该公 司对外交往经营的概括权限，并且根据外观法理，第三人的 信赖被加上了两层额外的保护一是即使真实的法定代表人 与工商登记相左，这种信赖依然受到保护；二是即使法定代 表人超越公司内部对其权限的限制与第三人订立契约，只要 不违反法律关于公司经营范围的禁止性规定，该契约依然有 效这也就是《合同法》第 50条5所确立的表见代表制度， 代表与代理虽不相同，但正如台湾学者陈自强所言： 刻意将代表从代理中割離，法律构成上，并非事务本质所必然 ”6至少从第三人的角度观察，代表与代理具有极其相似的权利 状态构造同样的法律构造也可在 《日本商法典》 中觅得踪迹 在 日本，通说认为，经理是被授予概括的代理权的商业使用人， 而没有被授予概括的代理权的商业使用人，在被赋予本店或 分店的负责人的名称的情况下， 被认定为表见经理” 1《日本 商法典》第9条2以及第21条第3项3都是关于表见经理 制度的规范相较于民事活动，商事交易更强调安全价值，因而在商 法的表见经理制度中，并不要求第三人没有过失。

但这并不 意味着第三人可以是恶意的，只是法律推定第三人对经理权 限的信赖是合理的，但当本人能够举证证明第三人存在恶意 时，便不再适用表见经理制度在《日本商法典》第 24条4以及我国《合同法》第 50条中都体现这一立法精神，而我 国《合同法》第 49条则要求第三人证明自己是善意的且信 赖是合理的，将 善意”的证明责任分配给了第三人2•代办权除经理外，商事主体委托其内部其他雇员进行对外交易 是商事交易的通常形态，因而在大陆法系国家的商法中还存 在代办权以及店员代理权这两种非经理雇员代理权《德国商法典》第54条对代办权的表述为某人不经授 予经理权而被授权经营一项商事营利事业，或者实施属于一 项商事营利事业的一定种类的行为，或者实施属于一项商事 营利事业的个别行为的，代理权扩及于由经营此种类的商事 营利事业或者实施此种类的行为通常所产生的一切行为和 法律行为5该表述中包含了代办权的三种类型， 即一般代 办权、种类代办权以及个别代办权，类型的划分也直接影响了对代办权限范围的推定事实上，在日本与德国商法上包 含了两个对代办权的推定，首先是对代办权存在的推定，其 次是对代办权限范围的推定 《日本商法典》第25条6即是 对代办权存在的推定，一旦商事主体的雇员被商事主体委托 从事某项营业活动，无论其真实权利状态如何，法律都推定 其具有与处理该事务相关的代理权限。

《日本商法典》第 25条以及《德国商法典》第 54条包含了对代理权限范围的推 定日本商法的推定较为概括，而德国商法的推定则更为具 体，依据三种代办权的类型推定雇员具有与其代办类型相适 应的通常权限”我国并无法定的代办权制度，但与经理代理权类似，与 代办权具有相似功能的规范也被置于民法框架之中我国《合同法》第397条7即可看作是与代办权相似的一般规定 而对代办权限的推定则由《民法通则》第 65条第3款8以 及《合同法》第 49条共同完成《民法通则》第 65条是对 民事责任承担的规范，而《合同法》第 49条则是对法律效果归属的规范，相较而言，第 49条更加契合代办权推定功能的意旨代办权的推定与表见代理制度的目的都是将代办人与 第三人交易的法律效果归属于本人，因此在我国未系统建立 起商事代理体系的现状下，通过表见代理制度实现代办权相 关制度的目的具有合理性，但一元模式的表见代理规则无法满足代办权权利外观推定的要求，因而有必要对我国表见代理制度的构造进行调整3•店员代理权与代办权类似，店员代理权的权利主体也是商事主体内部的非经理雇员，但其适用情形被限定于店铺，德国商法上 还包括了仓库《德国商法典》第56条规定 在店铺或者公共 仓库被任用的人，视为有权进行在此种店铺或者仓库通常所 发生的出卖和受领。

1德国学者卡纳里斯认为，第 56条的 规定是权利外观责任的构成要件，是基于一定地位的承认而 产生的虚假商事代理权的构成要件，由它可以推断此类商事 代理权的存在在店铺或公共仓库被任用的人，符合《德国 民法典》第171条2规定的情形，可以通过公告产生代理权 的权利外观，因此也属于权利外观责任 3根据卡纳里斯的观点，店员的身份地位即是表见代理 权利外观”要件的一种表现形式 进而，店员代理权与代办权虽 然都是可依推定而获得的代理权，但其所依据的权利外观有 所不同代办权是依据处理一定的事务所呈现出的外观获得 的推定，而店员代理权则是依其店员的身份获得的同为本 人的权利外观义务，我国《合同法》和《民法总则》都未体 现 权利外观”这一构成要件，更毋言区分不同情形下权利外 观的不同形态了此外，在代理权限范围上，店员代理权与 代办权也有所不同《日本商法典》第26条4规定店员代理 权仅限于出卖商品货物以及收受货款，而买进货品的权限一般认为不具有可推定性 反观我国立法，并无明确的店员代。